李栋：东法西渐视角下的“法律东方主义”（下）

三、中国法在东法西渐背景下的应有定位

(一)超越西法东渐叙事框架的中国法

令人颇感意外的是，作为上述殖民时代东法西渐叙事的结果，近代以来充斥中国法自身表达的内容表现为一种具有“尾随者”色彩的西法东渐。一系列冠以“西法东渐”字眼的著作，或是蕴含此理论预设的学术作品成为二十世纪中国法表达的集体性特点，法律移植抑或是法律继受成为述说这一过程的外在特征。在此西法东渐背景下，中国传统法一方面被看作是西方法之对立物，后者是法律文明的输出者，是需要前者效仿学习的“文明类型”；另一方面，西方法也成为检视传统中国法的参照和标准，传统中国法中只有具备西方法精神的内容才会被冠以“理性”之名，才是需要被当下弘扬和挖掘的，即“自我西方法律中心主义”。此种西法东渐范式下的中国传统法研究在形式上虽名为“中国法”，但在实质上已变为契合或暗合于西方法的“中国法”。学界也因此一般认为，支配此西法东渐研究范式的理论是以美国学者费正清、列文森为代表的哈佛学派于二十世纪五六十年代提出的“冲击—反应”模式。

或许是对于西法东渐背后“冲击—反应”模式所蕴含的“文明—野蛮”话语叙事的警惕和不满，西法东渐范式近些年逐渐遭受学界质疑。而后，国内学者普遍受到以美国学者柯文为代表于二十世纪七十年代以后提出的“中国中心观”(或译为“中国中心取向”)的启发，从中国社会内部发掘新质因素，批判之前西法东渐背后浓厚的“西方中心主义”倾向。前述络德睦所界定和批判的“法律东方主义”也大致属于受其影响而产生的作品。如果揆诸上述整个东法西渐的历史全貌，可发现殖民时代作为“一阶判断”负面阶段的“法律东方主义”，其所具有的“西方法律中心主义”特征在某种意义上是从属于整个东法西渐进程的。换言之，西法东渐脱胎于东法西渐，但又内嵌于其中；同时，西法东渐下的“法律东方主义”也是东法西渐从“二阶观察”转变为“一阶判断”的结果。而受柯文“中国中心观”影响下络德睦对“法律东方主义”的界定和批判从表面上看是对“西方法律中心主义”及其所支配下西法东渐的反对，但其反对方式大致仍停留在“一阶判断”的思维下，其结果很可能会导致一种与“西方法律中心主义”具有同等缺陷的替代物——“东方法律中心主义”。

因此，如何超越非此即彼的从属于“一阶判断”的“西方法律中心主义”或者“东方法律中心主义”，重新检视和评价中国法在东法西渐背景下的定位问题就显得格外重要。如果研究者不是将中国法作为西方法背后亦步亦趋的“尾随者”，同样也不将中国法视为凌驾于西方法之上的“征服者”，在全球化的今天研究者需要了解中国法在历史上曾经如何进入世界，参与到西方法的构建过程之中，中西法律之间究竟该如何交流、对话与融合，应为当下中国仍面临的紧要问题。

(二)参与早期全球化法律构建的中国法

如果站在全球法律史的角度，从长时段重新审视中国法在东法西渐下的应有定位，可以发现，与络德睦所谓“法律东方主义”相对的是，16世纪地理大发现以后，中国法兴起于西方试图建立一个包含中国在内的全球知识体系的过程之中。有论者倾向认为：“汉学主义的早期是一个黄金时代，当时人们纯粹是为了了解中国而去研究中国，知识的异化几乎没有触及它。至少它没有受到帝国主义和殖民主义的政治意识形态的污染。”前文的研究基本可以证明，无论是伊比利亚航海时代的商人、使团成员，还是耶稣会士时代在华的传教士，抑或是启蒙时代部分的哲学家，他们分别通过自身的发现和思考，让中国法变得可以被西方人理解、接受。只不过伊比利亚航海时代的葡萄牙人、西班牙人通过尽可能翔实的内容，让西方告别马可·波罗时代那种对中国法宏大、传奇般的叙事；耶稣会士时代在华传教士则通过亲身经历和体验，以及耶稣会提倡的“文化适应”的传教策略，为中国法在西方的广泛传播提供了基本交流框架；启蒙时代的哲学家们则将中国法作为他们革命的武器，使其无形中进入一种普世性的全球化话语之中。即便是殖民时代那些批判中国法的法学家们，他们也是将中国法置入其全球性的政治和知识体系之中进行言说。

如果仅从历史进程看，中国法在过去是被作为一种世界性知识而存在的，构成了人类共同精神文化财富的内容之一。中国法知识并不像络德睦“法律东方主义”那样被视为“意识形态”的存在，相反在启蒙运动之前“事实描述”一直是西方人关注中国法的重点。例如，作为“二阶观察”完善阶段的耶稣会时代，耶稣会士在传统的“宪法性法律”“刑事性法律”以及“行政性法律”之外，还在努力发现中国其他类型的法律并向西方介绍。殷弘绪神父发现清初中国基层社会存在大量的“社会法”，彭加德神父发现了清初中国华东地区的“公司法”，B神父在1765年最早向西方非常全面地介绍了中国的“家庭法”。此外，耶稣会士对于清初诸多教案和若干重大法律事件的细致描写，让西方从法律实践和运作的角度加深了对于中国法的认识。例如，聂仲迁神父在《鞑靼统治时代之中国史》中对清初“历狱”的记载，让西方人知晓中国人是以“法律”而非“政治”的方式处理教案的。又如，张诚和徐日昇神父的出使日记让西方人知晓1689年《中俄尼布楚条约》之所以能够签订，很大程度上是因为中国的“宾礼”与欧洲国际法存在很多相通的地方，耶稣会士在其中很好地将两者弥合。

因此，中国法之于东法西渐研究的学术意义在于，长久以来，我们习惯性地认为法律是西方人的发明，西方法对于世界法律文明而言，贡献极大。与之相反的是，鸦片战争以来，中国被迫放弃中华法系，走上学习、移植、继受西方法的道路。在这一大背景下，中国法的主体性不仅无法凸显，而且中国法似乎与西方乃至世界法律的发展趋势背道而驰。本研究表明，中国法不仅在历史上曾对于西方法发展起到了非常重要的构建作用，而且为全球化初期的世界法律文明贡献了自己的力量和智慧。这一结论对于我们重新认识中国法以及中华法系的世界意义，具有十分重大的理论意义和现实价值。

(三)构筑跨文化交流范式的中国法

中国法在东法西渐背景下的历史除了在整体上说明，中国法之于西方法而言并非仅是作为客体而存在的，其在1500-1800年这300年间的主体性价值也是客观存在的。更为重要的是，此这段历史对我们理解和实现法律文明之间如何交流、对话与融合也具有典范价值。

法国汉学家弗朗索瓦·朱利安在跨文化交流中曾概括出两种交流类型并给予了批评。这两种类型是“不用脑子的普世主义”(天真幼稚地将自己的世界观投影到世界各地)和“偷懒的相对主义”(将文化禁闭在独具个性的特色价值观内)。联系到本研究，朱利安这里“不用脑子的普世主义”大致可以等同前述络德睦所限定的“法律东方主义”；而“偷懒的相对主义”则恰恰可能是破除“法律东方主义”之后，那个可能被无限放大主体性的“东方法律主义”。因此，在中西法律交流、对话与融合过程中则需要一种能够既超越“肤浅的普遍主义”，又避免“懒惰的相对主义”的新范式。无独有偶，在上述东法西渐的历史中，中国法之所以能够成为世界性的知识，很大程度上是因为西方那时秉持的是一种“批判性法律东方主义”，或者说是上文笔者所讲的那种具有更为宽广视角和更为丰富内容，超越络德睦所界定的那种“法律东方主义”。

申言之，西方对于中国法的认知在作为“二阶观察”形成和完善阶段既不存在“不用脑子的普世主义”，即用西方法所蕴含的立场和价值随意指责中国法；也不是那种“偷懒的相对主义”，仅仅搁置或无视中国法的存在。相反，他们通过对中国法的逐渐探索和了解，在其中发现一些西方法中所未知和阙如的内容，并以一个学习者和批判者的心态认真地对待中国法，反思并构筑自身版本的法律。大量的史实可以证明，启蒙时代以前西方关于中国法的记载，讨论的重心根本不是中国法哪里不合适，哪里不进步；相反，西方的商人、旅行家、传教士和部分哲学家们在兹念兹的是中国法中有什么是西方所不知道和所欠缺的。有论者将这种理想化的“批判性法律东方主义”进行了描述：自觉的主体意识到了西方法律在现代社会中的特殊理性价值及其阴暗面；其他传统对(现代)法律和社会有着截然不同的思考方式。这包括学会质疑自己的传统，而不将其置之不理，或对其认为在其他法律传统中不公正的社会实践保持沉默。因此，它将在自己的公开讨论中和批判性的跨文化对话中仔细评估不同的法律标准。对于自觉的主体来说，这个对话过程永远不会终结。正如它的文化特性一样，它的法律也从未永久确定下来，而是一直在移动。

更为重要的是，东法西渐视角下西方“法律东方主义”的历史发展阶段全貌，从正反两个方面向我们展示了一种跨文化法律交流的良好范式。一方面，在启蒙时代之前，中国法大体上在与西方法的交流过程中，能够实现良好对话与融合。究其原因，很大程度上是因为那时的西方人对待中国法能够坚持一种“可理解的(intelligible)共同”态度，以对等的方式向中国法及其背后的价值观敞开自身，“在思想上保持间距，在精神上追求对话”，进而借助中国法构筑、更新了自己。利玛窦的“文化适应”传教策略、耶稣会士在中俄尼布楚条约谈判中的调和以及莱布尼茨秉持的文化多元观都是明证。按照法国学者朱利安的理论，这一时期中国法在东法西渐中的过程和经历恰恰符合其对于文化互通、对话的理想模式。他认为在不同文化交往之中，“间距”比“差异”更具有意义，因为前者强调“距离”，而后者强调“甄别”。“间距”在文化交流中的价值在于“为分析目标服务，它拉开一个距离，让被隔开者之间生出张力”，并能“着眼于前景，让人远观异邦，然后探索之以发现有可能开辟的新路，从中获得启迪”；而强调“差异”会强化“非我族类”的观念，进而走向“划一”与“雷同”。以此为据，作为“间距”的中国法，在此时的西方获得了“在多种多样的可理解性中穿行的机遇”，西方通过中国法“促进了一种共同智力”的发生。“间距”使文化实现了“变”与“化”的本质，而不是从“差距”中走向一种没有生命的雷同。非常巧合的是，朱利安这里的说法基本等同于前述所讲中国法在东法西渐中所扮演的“二阶观察”的意涵。另一方面，在启蒙时代之后，中国法呈现出极度地被赞美和被贬低的反差性境遇。启蒙时代之前那种基于“间距”而富有张力的启迪，在此之后沦变为一种基于“差异”基础上，具有律令性质的“普世”与“划一”。申言之，无论是启蒙时代哲学家通过赞美中国法而批评、否定西方法，还是殖民时代法学家通过贬低中国法来证成、映衬西方法，其共同的错误都在于，将一种法当成了绝对的标准或普世的存在，试图用一种法代替另外一种法。按照朱利安的说法，此种“普世”和“划一”会让文化交流丧失掉普遍的“交流性”或“共享性”，放弃掉开放自己的“可理解性”，进而使文化偏离了“变”与“化”的本质，异化为“好”与“坏”或“新”与“旧”的争吵。因此，启蒙时代之后，中国法之于西方所呈现出的对极化反差及其源于这种反差而衍生出的“法律东方主义”或“西法东渐”等话语或表达，无不是上述背离文化交流本质和应有范式而出现的结果。无独有偶，中国法在此阶段由“间距”到“差异”的转变，以及由“共同”到“划一”的改变，恰恰也说明了前述中国法在东法西渐中所扮演功能的转变，即由“二阶观察”下降至“一阶判断”。

中国法在东法西渐过程中正反的事例说明，跨文化交流的良好范式应当构筑在“可理解性”和“共同性”基础之上。“可理解性”意味着文化价值体系之间一旦出现冲突或不吻合时，不应相互排斥或相互妥协，既不能主动强加于人，也不能被动示弱于人，而是应该让“每种文化每个人都让他者的价值在自己的语言中变得可理解，而后再根据这种价值来反思自身，亦即‘用它们工作’”，用“间距”思维取代“差异”或者“划一”思维。“共同性”则强调每种文化都可以利用“间距”汲取文化中的营养，但“条件是我们放弃仅将其视为附加属性，或由它集合在一起的主体的简单产品”。显而易见的是，中国法在启蒙时代之前东法西渐历史上大体符合了这里跨文化交流对“可理解性”和“共同性”内涵的要求。因而，中国法不仅成功参与了西方法的发展，而且西方法也因此获得了异域法律文明的滋养，较好地实现了跨文化的法律交流、对话与融合。与之相对，“可理解性”和“共同性”在启蒙时代被西方放弃掉了，于是中国法之于东法西渐对极性的反差不仅出现，而且也异化了西方法的发展和跨文化法律的交往。

四、结论

海德格尔曾说现代是一个“世界图像”的时代，这个图像的时间维度是现代与古代，空间维度是西方与东方。以此观之，可以说过去的中国法律史研究主要是围绕着时间维度展开的，关注的是中国法自身内部的内容。很显然，这样的研究是不完整的，还缺少空间维度，即中西法律交流方面的研究。因此，东法西渐的研究不仅可补全中国法律史研究的完整图景，而且揭示了中国法之于西方法发展的特殊意义。

美国学者络德睦所界定和批判的“法律东方主义”首先在内容上讲是不完整的，仅属于整个东法西渐历史中的殖民时代，而完整意义上的“法律东方主义”应当包括整个东法西渐的历史。其次，从内容上看，整个“法律东方主义”的历史，不仅包括涉及意识形态，表现为不同时期法律形象或法律观的内容，而且也有大量涉及事实描述，包含客观记述中国法的部分。最后，从方法和功能上说，“法律东方主义”在整个东法西渐视角下不仅扮演了“一阶判断”的角色，而且在启蒙时代前很长一段时间里还具有“二阶观察”的作用。

中国法之于西方整个东法西渐的历史表明：第一，近代以来西法东渐的历史只是东法西渐视野下“法律东方主义”在殖民时代的一种延续，西法东渐的叙事框架不能完全定位中国法；第二，中国法在历史上并不只是在东亚儒家文化圈传播的，更不是仅作为映衬西方近代法的文明性而存在的，在很长一段时间，尤其是早期全球化时期参与了西方法的发展；第三，东法西渐过程中，西方对于跨文化交流范式“可理解性”和“共同性”的秉持和放弃，既决定了中西法律文化交流的成与败，也决定了“法律东方主义”中中国法的作用与地位。党的二十大报告指出，中华优秀传统法律文化内具“精神标识和文化精髓”，有助于提升“中华文化的影响力”，“形成同我国综合国力和国际地位相匹配的国际话语权”。要实现这一目标，上述中国法之于东法西渐的历史以及如何正确看待和理解“法律东方主义”已经在一定程度上给出了来自法律史视角下的经验和答案。