李栋：东法西渐视角下的“法律东方主义”（中）

(二)作为“二阶观察”完善阶段的“法律东方主义”

17、18世纪致力于传播福音的耶稣会士则继续推进此种作为“二阶观察”的“法律东方主义”，并将其发扬光大。作为一种传统，自1542年耶稣会发起人之一的沙勿略神父从印度发回第一封东方书简开始，之后每一位前往中国传教的耶稣会士都必须定期给他的上级与同道写信，介绍传教的经历和所在地区的情况。因此，16世纪末至整个17世纪，耶稣会士的中国书简和札记成为西方人了解中国法最为权威的资料。据统计，明嘉靖三十一年(1552)至清乾隆四十四年(1770)，来华耶稣会士共456人，前期主要以葡萄牙人和意大利人为主，后期则主要为法国人。这一阶段传教士记述的中国法，既有之前马可·波罗时代和伊比利亚航海时代那种正面的赞美，也存在对于中国法的一些比较和批评。例如，孟德斯鸠就利用耶稣会巴多明神父关于“苏努案”的记述，认为中国是一个用棍棒治理的国家，并在《论法的精神》一书中用雍正帝惩罚皈依天主教的苏努家族之事，证明中国法的专制性。中国法在此时对于西方来说，仍旧承担着“二阶观察”的角色，一种开放的、谦逊的、反思的，甚至是怀疑的态度与之相伴。发现中国法、了解中国法仍是这一时期东法西渐中，西方对中国法的基本态度。

一方面，这一时期的耶稣会士会特别关注中国法所独有的内容，用中国法特有的规定和观念去丰富他们对于法律的认知。例如，很多耶稣会士对中国法中监察法律制度特别感兴趣。利玛窦在《利玛窦中国札记》中对明代中央六科给事中的谏官监察系统进行了介绍，不仅称他们为“公众良心的保卫者”，而且认为“无论是皇上还是大臣都逃不过他们的勇敢和直率”。曾德昭在《大中国志》中对明代“巡按御史”监察地方的权力进行了详细介绍。安文思则在《中国新史》中向西方介绍清朝初年都察院在职能上已经大致丧失了司法审判和秋朝后审录决囚的职能，而回归到对各级官员行使监督权这一细微的变化。李明和杜赫德分别在自己的作品中概括列举了中国法对官员监察的各种方法。此外，耶稣会士对于中国法秩序原理也产生了浓厚兴趣，试图用“礼法合一”“伦理法”等概念对中国法进行概括和分析。利玛窦隐约认识到基于“社会风俗”所形成的“礼”也具有法律的形式性和强制性。(曾德昭则敏锐地发现中国法是由“全国通行的古老风俗和仪式”所组成的“礼”和“民事和刑事案件”遵守的“国家法律”两部分组成的；“制定新的法律”必须以“礼”背后的“经义”为基础；道德教化是优先于法律制裁的。杜赫德则直接指明中国法之所以能够很好地维系中华帝国的秩序，主要依赖于“伦理道德”，其方法就是“教化与惩罚”，表现为“礼与刑”。

另一方面，耶稣会士也会站在比较的视角下去查找、分析中国法的优点，并以此批评西方法。例如，耶稣会士最为关注的就是中国君主政制的特殊性问题。利玛窦由于看到中国皇帝在很多方面受到文人集团的限制，因而称“我感觉与其说这是一个君主国，倒不如说它是一个共和国。因为自古至今，没有一个皇亲拥有过任何统治权……帝国的统治权都掌握在文人的手中”。庞迪我以明代万历皇帝1601年立朱常洛为太子的事件，向西方具体展现君主政体下的中国皇帝在立嗣问题上如何受制于“文官集团”。李明神父甚至将中华帝国的君主政制与古代罗马帝国进行对比，并认为：“这是过去最伟大的君主国初建国时所实行的政策，而如果罗马人能坚持下来，他们可能至今在欧洲仍是比中国人在亚洲更为强大的人。”

另外，很多耶稣会士都表达出对中国在对外法律关系上坚持和平性、内敛性的赞扬。例如，利玛窦就声称中国人从不尝试去征服外国，并以此来批评欧洲：“虽然他们有装备精良的陆军和海军，很容易征服邻近的国家，但他们的皇上和人民却从未想过要发动侵略战争。他们很满足于自己已有的东西，没有征服的野心。在这方面，他们和欧洲人很不相同，欧洲人常常不满意自己的政府，并贪求别人所享有的东西。西方国家似乎被最高统治权的念头消耗得筋疲力尽，但他们连老祖宗传给他们的东西都保持不住，而中国人却已经保持了数千年之久。”对此，庞迪我也有类似说法，并以明军出兵援助朝鲜打败日本后完全撤兵为例证。

这一时期耶稣会士之所以特别看重中国法的内容，很大程度上源于他们是以一个冷静观察者心态在发现、思考中国法。第一，他们关注中国法中的监察法律制度是因为西方在16世纪民族国家普遍建立后，对如何限制作为“必要的恶”而存在的利维坦国家，还没有太多成熟的思路。第二，他们思考中国法的秩序原理也是惊奇于并不信仰基督的中国人，其法律在没有上帝“永恒法”参照下，如何能够得以维系。第三，他们对中国君主制具有共和制特点的分析，源于他们试图为走出封建制桎梏的君主制国家，寻找一种具有共和属性的道路。第四，他们发现中国“涉外法律制度”的和平性、内敛性特点，也是源于17世纪初西欧基督教国家因宗教问题战争不断而引发的思考。凡此种种不同于西方的中国法存在，自然会引发耶稣会士特别关注和认真思考。因为中国法是他们破除思维盲点的源头活水。当然，耶稣会士在发现、思考中国法过程中不可避免地会带着西方法的视角，对中国法进行批评。例如，利玛窦、金尼阁等人由于并不熟悉中国“宾礼”下“朝贡法律体系”，因而对明帝国对待外国人的差等待遇耿耿于怀。庞迪我在写给古斯曼主教的信函中声称，在中国根本不存在“万民法”的概念，任何外国人都无法通过外交行为直接与皇帝沟通。又如，庞迪我和曾德昭由于在1616年亲历过“南京教案”，并遭受迫害，因而对明代司法持否定性态度。

(三)作为“一阶判断”正面阶段的“法律东方主义”

耶稣会士辛勤的工作和天职般的努力，在不经意间为之后18世纪欧洲启蒙时代的“哲学家们”将目光聚焦在中国法打下了基础。“传教士的著作是18世纪研究中国的唯一资料，没有一个研究中国的学者不以传教士的著作为依据。”如果说整个17世纪将中国法带入西方的使者是以耶稣会士为主体的神学家，那么18世纪上半叶彻底祛魅神启、推翻封建王权的则是启蒙时代的哲学家，而哲学家使用的“武器”正是从神学家那里得来的中国法。18世纪初，启蒙哲学家们一方面面对的是宗教改革后天主教对新教残酷的宗教迫害以及由此所引发的战争，另一方面则是欧陆各国日渐强大的专制王权。因此与神学家相比，启蒙时代的哲学家们需要在反教权和反专制王权两个领域双线作战。对于前者，尽管启蒙时代的哲学家们有不同的哲学主张，如有主张自由主义的，也有主张开明君主专制或合法性专制的，但他们在利用中国法背后的自然伦理，反对宗教神权，维系和平上是一致的。例如，学习法律出身的莱布尼茨在《中国近事》中对中国法背后“伦理道德”和“政治学说”给予了极高评价，因为它可以使当时的欧洲告别“相互的谋害”，维持和平有序的秩序。他认为礼法秩序使中国社会治理独具成效，并能为当时的欧洲提供解决冲突、保障公共安全、维护社会共同生活的基本准则和法规。启蒙运动旗手伏尔泰更是号召欧洲应当全盘学习中国法。他指出：“我们给中国带去了我们神圣的宗教，不过没能成功。作为交换，我们本该采取他们的法律，然而我们似乎不懂得做这类买卖。”他甚至在《路易十四时代》中认为，中国关于官僚制的法律或许宣告了欧洲习俗的结束。对于后一方面，中国法在这一时期启蒙哲学家眼中是建立在自然法则基础性上的。中国的法律和政制蕴涵道德伦理，由一群饱读诗书的学者和教育系统所维系，并通过各种防止擅权的实在法对之进行监督，表现为一种十分完美的开明君主专制制度。例如，这种近乎完美的理想模式在法国学者魁奈看来，既可以避免暴君的狂悖，防止贵族的内讧，又可以祛除平民的愚昧，同时还能免除混合政体因各自独特利益的主张而导致的紊乱，因此是人们所设想的最优统治方式。为了实现德国的统一，劝说法王放弃赤裸裸的武力，而采用道德进行欧洲统一化的进程，莱布尼茨以康熙帝为例，将中国的“开明君主制”介绍给西方。1728年沃尔夫在德国马堡大学所作的《哲人王统治下人民的真正幸福》演讲，试图证明柏拉图笔下“哲学王之治”在中国实现了。由此可见，与伦理道德完美结合的中国法及受其影响的开明君主或合法性的专制，成为启蒙时代哲学家改变欧洲暴政、规训王权的一种设计方案。

与17世纪神学家不同的是，18世纪上半叶的哲学家试图让理性指导人的精神生活与政治生活。他们通过阐释并利用中国法，一方面对抗基督教教权，另一面规训暴虐的王权。中国法背后的自然主义哲学让西方人相信，道德不需要基督教基础，甚至连宗教基督也不需要；受伦理法规训的君主，可以远离暴政，人类可以通过自己的理性，安排世俗政治，实现幸福。甚至有论者还认为，正是由于启蒙思想家对于中国法的青睐，1751年德国地区《巴伐利亚刑法典》的制定还受到了《唐律》的影响。不仅如此，这一时期西方对于中国法的赞美还影响到更远的地方。美国在1776年建国前后一段时间，对中国法是充满好感的。俄国外交官阿历克谢·列昂季耶夫也在叶卡捷琳娜二世对于“中国热”的推崇和感召下，适时地翻译出版了大量的儒家经典和中国法律文献。

显而易见的是，中国法在启蒙时代的哲学家那里成了一种“历史哲学”，他们的观点甚至已经偏离了耶稣会士相对客观的记述。他们开始根据启蒙时代所赋予他们的时代要求，将中国法作为他们改造欧洲的“时代哲学”，甚至不惜根据需要，裁剪中国法。与前述耶稣会时代相对客观描述中国法不同的是，启蒙时代的哲学家对于中国法的言说表现得过分夸大、美化，甚至将其当作了一种“乌托邦”现象，作为“一阶判断”正面阶段的“法律东方主义”在西方得以出现。中国法在启蒙时代哲学家那里成为其反封建王权和反基督教会的“武器”，东法西渐背景下原本对西方法发展扮演“二阶观察”作用的中国法，此时开始蜕变为一种评判甚至取代西方法的“一阶判断”。换言之，西方那种客观描述中国法，并借助其拓展西方法发展想象力，试图交流、融合的倾向逐渐消退，相反一种建构在主观想象基础上的“标准”或“典范”意义上的中国法逐渐凸显。这种“一阶判断”尽管与络德睦所言的那种否定的、偏狭的、意识形态化的“法律东方主义”有所不同，但其已经在另一个对极层面上出现了。

(四)作为“一阶判断”负面阶段的“法律东方主义”

“过分的仰慕中国，就有排斥中国的危险！就像在一切人类活动中，人们总是要走向极端。”在1750年之后的一个世纪里，西方的“法律东方主义”内涵彻底发生了改变，改变速度之快，令人颇感意外。更为重要的是，随着世界范围内的经济扩张以及对统一市场的需求，“被中国制造的交易障碍激怒的商人们把它变成了一种国家事务”，于是殖民时代取代启蒙时代成为东法西渐新的时代背景。“对于西方人来说，国际贸易从此以后就超过了其余全部考虑。此时的中国落后，拥有巨大待开发的市场和使用的劳动力资源。总而言之，一种殖民地的形象开始取代由圣贤们治理帝国之理想化形象。”对于中国法的正面赞美与想象可以说是启蒙时代哲学家们言说的重点。正当他们纷纷将中国当作拯救欧洲的理想模型时，以孟德斯鸠为代表的一批人则不以为然，甚至大唱反调。例如，孟德斯鸠在其有关“政体类型”的理论预设下指出，中国法律道德化、伦理化这种看似完美的结合只是为了维护专制统治，与自由权利无关。

如果说18世纪中叶后法国大革命前，欧洲出现的对中国法的些许批评声音还只是当时热烈赞颂中国法浪潮中不和谐之音的话，那么，1793年马戛尔尼使团对于中国法的负面报道不仅改变了西方的赞美，而且引发了西方众多学者对于中国法的整体性批评。尽管马戛尔尼使团对于中国法的记述一定程度上改变了之前启蒙时代的看法，且在真实性上有所提升。然而颇为遗憾的是，使团成员对于中国法的记述方式仍然是宏大叙事的，缺乏微观、具体的内容，尤其是他们忽略了中国古代陈陈相因两千余年的成文法典。对于这一紧要问题，乔治·托马斯·斯当东发现并解决了它。小斯当东对《大清律例》的翻译，不仅意味着西方人对中国法的认知开始从具体文本展开，而且该英译本的出现引发了西方对中国法更为深入的分析和讨论，其结果直接助推了“法律东方主义”或“西方法律中心主义”的形成。例如，小斯当东在“译者序言”中明确指出，“如果人们认为，译者通过这部作品客观地呈现了中国强制性刑法的精神和具体内容，那么译者就心满意足了”。他在翻译过程中常以西方法为标准评判中国法：“我们不可能在其中找到诸如‘无罪推定’和‘不可自证其罪’等英国法律的显著原则。中国的司法体制不认可，也无法理解这些法律原则。”

然而，中国法在“实证性”层面被否定，并不意味着中国法在“理论性”层面也是被否定的，因为中国法的“世俗化、伦理化”色彩依旧不能让西方人所忽略。因此，如何在理论上证成中国法的局限性，不仅关涉西方对于中国法的彻底放弃，而且意味着以自由主义为精神的法政秩序能否成为西方取得“东西之争”胜利的重要标志。当然，在东法西渐这个特殊的历史节点，德国古典哲学的集大成者黑格尔发现了这一问题，并在理论上论证了它。黑格尔用自己的历史哲学将中华帝国的法律在西方定格在缺乏“主体的自由”的“历史幼年时期”，至此流行于整个西方一个多世纪的“中国热”几乎被彻底拂去。他的研究结论对西方对待中国法的态度产生了极大影响。对此，络德睦指出：“该书(这里指黑格尔的《历史哲学》——引者注)碰巧对于诸多东方主义观念提供了一种准确的经典描述。直至今日，这些观念仍旧建构着欧洲、美国甚至中国的中国法研究的认知。”可以说，1750年以后“法律东方主义”开始在西方人眼中发生了翻转，以至于人们不禁怀疑，西方看到的中国，是否还是同一个中国？实际上，中国陈陈相因的法律传统在此期间并未发生太大变化。然而，从另外的角度看，与前述启蒙时代相类似，此一时期的中国法对于西方法而言，是作为西方反衬自身、论证自身正当性的“一阶判断”而存在的。只不过在1750年之前，中国法是启蒙运动者为了反封建王权和反基督教会，企图“用一盏灯点亮另一盏灯”；而1750年之后，当启蒙运动获得胜利，西方现代性得以确立，中国法则成为西方现代性自我肯定的负面参照物，成了“一盏没有光亮的灯”。

因此，对于殖民时代西方对于中国法的理解，必须将其放在西方现代性思想的历史体系之中，在西方自我怀疑与确认、自我批判与自我合法化的动态结构中予以认识和理解。此一时期的东法西渐已经出现了前述络德睦界定“法律东方主义”的特征，其中西方对中国法的否定化和意识形态化的评价逐渐占据了支配性地位。