李栋：东法西渐视角下的“法律东方主义”（上）

一、络德睦“法律东方主义”的缺憾

所谓“法律东方主义”是美国学者络德睦受美国后殖民理论学者爱德华·W.萨义德1978年出版《东方学》提出“东方主义”概念的影响，所衍化出的一个关涉法律领域的“子概念”。萨义德“东方主义”意指的是“一种根据东方在欧洲西方经验中的位置而处理、协调东方的方式”。受其影响，络德睦将西方学者对历史和当代中国法律的存在和实践抱持否定的看法和心态，称为“法律东方主义”(Legal Orientalism)。在此“法律东方主义”的观念之下，中国法不仅被认为是与西方法相对的“他者”，而且西方往往会将自己的分析标准和框架投射于中国法之中，并在此过程中形成价值上的判断。在这样的价值判断下，中国当代法及其历史上的法自然难以获得良好的评价结果。用络德睦的话讲，“我们将‘东方’化约为一种被动的客体，而我们——‘西方’——则是在认知意义上高人一等的主体”“中国是传统的(甚至是原始的)，美国则是现代的，彰显现代核心价值的法律也是如此”。更为严重的是，“法律东方主义”这一话语本身又衍生出实践效果，即“法律东方主义”所蕴含的知识和话语演化成了一种殖民者对于被殖民者所享有的正当性权力。因此，“法律东方主义”就成为西方在东方推销其法律，或者证成西方法优良性的一套“话语知识”。从这个意义上讲，“法律东方主义”实际上与“西方法律中心主义”的内涵大致相同。坦率地讲，笔者认为“法律东方主义”这一概念尽管由于络德睦作品在中国的翻译而引发热议，但该概念并不如“西方法律中心主义”来得明确。

如果抛开络德睦对“法律东方主义”概念的界定，单纯从逻辑上看，该概念仅仅是西方检视中国法的一种单向度视角的概念。这一视角有点类似于演绎逻辑下的法学三段论：大前提是西方法及其内在价值，小前提是中国当下法及其历史上的法，演绎的结论是中国法“有没有”西方法的内容或者“符不符合”西方法的内在价值。如果“有”或者“符合”，那么对中国法的评价就是正面的、积极的；如果“没有”或“不符合”，那么对中国法的评价就是负面的、消极的。笔者认为，此视角属于人类认识异种事物的惯常思维，属于“一阶判断”，即用自身的价值观或标准投射观察对象，进而作出“有/无”“好/坏”“对/错”等非此即彼的评价或判断。因此，如果认真审视络德睦界定的“法律东方主义”，可发现其研究缺憾在于：第一，从时间上看，络德睦只是将19世纪殖民时代以后的中国法作为观察对象，并没有观察中国法之于西方法发展的整个过程及其内容；第二，从方法上讲，他只是将中国法单向度地作为映衬西方法优良的对立物，而没有使“法律东方主义”获得一种多元主义的视角。从这个意义上来说，原有的“西方法律中心主义”反而能更好地表达络德睦所限定“法律东方主义”的内涵。因此，笔者认为络德睦界定的“法律东方主义”不仅在概念内涵上没有超越原有的“西方法律中心主义”，而且遮蔽了“法律东方主义”这一概念所具有的更为宽广的视角和更为丰富的内容。 

本文研究旨在表明：在东法西渐背景下络德睦所谓的“法律东方主义”并不能完全涵盖“西方学者在历史上对中国法所抱有的看法和心态”，“法律东方主义”还应该有更为丰富的内容和意义：第一，应当对“法律东方主义”进行时段的划分。研究者应该在爬梳西方观察中国法整体过程，即东法西渐的基础上，根据历史经验性材料的内容和特点，对其进行阶段划分，并提炼出每个阶段中国法对于西方法发展、建构的作用与意义。大量史料表明，19世纪前西方对于中国法的观察和评价，恰恰与络德睦限定的“法律东方主义”是相反的。西方在此之前并不是将中国法作为证成自身优良的对立物。与之相反，西方是在憧憬、描述、美化、虚构中国法的背景下构筑和发展自己的。只是到了19世纪殖民时代，西方人的中国法律观才发生了心态上的变化：由学生变成了老师，由谦虚谨慎的借鉴，变成了居高临下的蔑视，于是络德睦意义上的“法律东方主义”才得以产生。第二，应当对“法律东方主义”在内容上进行区分。研究者不仅要区分出其中的“意识形态”成分，而且要区分出“事实描述”的内容，并对后者予以充分重视。西方对于中国法的认识是一个渐进的过程，经历了早期无意识的零星记载，中期基于经商、贸易、传教为目的的多方面记载以及后来基于证成西方法自身优良性的专门记载。这其中既有西方将中国法作为“他者”，包含积极面向和消极面向在内“意识形态”方面的内容，也包含他们对于中国法客观的描述和记载。研究者不能像络德睦界定“法律东方主义”那般，以“后殖民理论”的视角将一切西方历史上对于中国法的记述都看成是某种“意识形态”化的表达，忽略其中的“事实描述”部分。实际上，史学界的中外交流史研究早已证明，西方“游记汉学”“传教士汉学”以及“专业汉学”的很多历史记载信息是补全中国史的重要史料。第三，应当对“法律东方主义”的功能进行转换，由过去的“一阶判断”变为“二阶观察”。历史上的中国法在事实层面对西方法发展和建构起到了非常重要的作用，扮演了德国社会学家尼可拉斯·卢曼所说的“二阶观察”(Beobachtungzweiter Ordnung)的角色。中国法并不像后来络德睦“法律东方主义”界定的那样，仅仅扮演映衬西方法优良的负面角色，相反，中国法在19世纪殖民时代之前一直扮演着反思、构筑、更新西方法的正面角色。从某种意义上讲，络德睦所说的“法律东方主义”在本质上是一种区分彼此界限的“一阶判断”：“中国由道德管理，美国由法律管理；中国人是盲目的从众者，美国人是有个性的人；中国是专制的，美国是民主的；中国是静止不变的，而美国则是变动的。”在“一阶判断”视角下，中国法在历史上只能成为区别于西方法的另一面，而无法展现中西法律交流、对话、融合的面向。尽管络德睦在最后也提到在中西法律比较中，要有“比较的伦理”(ethics of comparison)，提倡由“法律东方主义”迈向“东方法律主义”(Orientallegalism)，突出中国法的主体性价值。但是，笔者认为，突出主体性的“东方法律主义”反过来会将西方法作为客体，以中国法为标准对西方法进行“一阶判断”，进而重复中国法在“法律东方主义”中的所有不公正遭遇。因此，由“一阶判断”到“二阶观察”功能视角的转换，而不是中国法主体性的提升或强化，才是“法律东方主义”真正应该改变的。用梁治平先生的话讲：“正需要不只是针对他者，而首先是针对自我的真正有力的批判意识去拓展其想象力。”对此，郑戈教授也指出：“对于中国法律人而言，法律东方主义这一分析视角的意义并不在于让我们用西方人自己提供的武器来揭露‘西方法律的虚伪性’，而在于帮助我们破除‘自我东方主义’的困境，以开放、自信的心态去建构体现文明主体性的法治话语。”

因此，研究者应放弃络德睦“法律东方主义”的那种界定，拉长和放宽历史的视界，站在东法西渐的视角下重新审视和定义“法律东方主义”。一方面要认真地梳理东法西渐的基本历史，厘清其中的史实、阶段和特点；另一方面把中国法放在全球法律史的视野之中，探究“东法(中国法)”在“西渐”过程中如何参与西方法的构建，中国法在历史上曾经如何进入世界，在全球化早期如何成为世界性的学问。更为重要的是，此一主题的研究还可以拓宽中国法律史研究的领域和范围。党的二十大报告指出，“坚持中华文化立场，提炼展示中华文明的精神标识和文化精髓，加快构建中国话语和中国叙事体系，讲好中国故事、传播好中国声音，展现可信、可爱、可敬的中国形象。……深化文明交流互鉴，推动中华文明更好走向世界。”过往学界已经注意到中华优秀传统法律文化的域外影响问题，但既有研究大都将其限定在中华法系对于东亚儒家法文化圈的影响方面，鲜有学者站在全球史的角度谈论中华优秀传统法律文化的域外传播与影响问题。近些年虽有部分学者关注中西法律文明交流史的问题，但这些研究要么只是专注于记述，且所记述内容并没有将东法西渐的全部内容展现出来，遗漏了很多重要的史料和内容；要么将关注的重点放在了19世纪之后。同时，这些研究也未充分论说中国法对于西方法发展的重要意义。因此，超越东亚儒家法文化圈，更为详尽地记述并阐发中国法之于西方乃至世界的价值与意义，实是中国法律史研究可以继续推进的内容。

二、东法西渐下“法律东方主义”的四个阶段

如果放弃络德睦界定的那种“法律东方主义”，揆诸西方人关注中国法的全部历史，笔者认为在此东法西渐视角下，西方人的“法律东方主义”大致应包括如下6个时期：(1)13世纪中叶以前的古希腊罗马时代；(2)13世纪中叶至14世纪中叶的马可·波罗时代；(3)整个16世纪的伊比利亚航海时代；(4)17至18世纪初的耶稣会时代；(5)18世纪初至18世纪中叶的启蒙时代；(6)18世纪中叶至19世纪初的殖民时代。如果将这6个时期再进行类型化区分，西方人“法律东方主义”又可划分为4大阶段，即作为“二阶观察”形成阶段的“法律东方主义”、作为“二阶观察”完善阶段的“法律东方主义”、作为“一阶判断”正面阶段的“法律东方主义”和作为“一阶判断”负面阶段的“法律东方主义”。

(一)作为“二阶观察”形成阶段的“法律东方主义”

东法西渐视角下作为“二阶观察”形成阶段的“法律东方主义”，大致包括13世纪中叶以前的古希腊罗马时代、13世纪中叶至14世纪中叶的马可·波罗时代以及整个16世纪的伊比利亚航海时代。西方人的“法律东方主义”最早出现在13世纪中叶前的古希腊罗马时代。例如，公元2世纪古罗马帝国时期叙利亚诺斯替教作家巴尔德萨纳在《阿布德·厄赛波，布讲福音的准备》一书中关于中国人遵守法律，秩序良好的描写，就成为那个时代的通说。公元476年随着西罗马帝国的衰亡，西方进入了漫长的中世纪，拜占庭帝国对于中国法的记述和评价几乎没有超越之前的记录。尽管公元10世纪前后，中国法媒介于阿拉伯世界的记述出现了某些真实性，但从总体上讲，这一时期“法律东方主义”还未真正出现。此时的中国法对于西方而言，还只是一种可有可无，可信可不信的异域信息。

12、13世纪随着蒙古的迅速崛起，原先因阿拉伯和拜占庭战争而暂时阻断的中西交通被打通。成吉思汗开创的“蒙元世纪”瞬间推进了欧亚大陆之间的相互交流和一体化进程，世界市场的雏形开始出现。自那时起，越来越多的旅行者、商人和传教士来到中国，记录中国，主动向西方介绍中国法。由于他们都曾到达过中国，因此其作品中对中国法介绍的真实性较前一个时代有所提高。此外，这一时期的作品突出将蒙元时期中国法的内容介绍给西方，这一点十分特别。换言之，西方第一次比较集中和完整了解到的中国法不是汉唐以来的内容，而是中国少数民族政权时期的法律。例如，1295年在中国游历17年之久的马可·波罗在《马可波罗行纪》中，对元代中国“婚姻之法”“盗窃罪”以及“官制”的法律规定进行了介绍。

对于中世纪的西方而论，此时的中国法开始出现了作为西方认识自身“他者”而存在的特征，一种作为“二阶观察”的“法律东方主义”形成。例如，在《马可波罗行纪》的记述中，中国被描绘成一个法律完备、司法公正的庞大帝国。对西方而言，此时的中国法已变为“一种欲望发动幻想的解放力量”。之所以如此，实是因为此时的西方仍处于中世纪封建社会之中，没有统一的法律，也没有统一的司法管辖权，他们急切地在中国法中探寻答案、寻求启迪。

随着蒙元帝国1368年的灭亡，马木鲁克王朝的兴起以及奥斯曼帝国的扩张，蒙元时代中西之间的陆路交通又被阻断。1453年君士坦丁堡陷落，伊比利亚半岛成为西方人逃脱奥斯曼帝国对地中海贸易控制的唯一出路，寻找到达东方的海路成为西方人无奈的选择。伊比利亚航海时代的来临为西方人认识中国法提供了新的契机。与之前马可·波罗时代的游记不同，以西班牙奥古斯丁修会门多萨神父为代表的伊比利亚航海时代，通过一个世纪航海家、使节、远征军以及传教士们的实地记述，使之前蒙元时代略带传奇色彩的中国变成了现实的中国。葡萄牙人和西班牙人将明代中国中央和地方的政制设置、“涉外关系法”、刑事性法律、民事性法律、司法制度和审判几乎全景式地介绍给处于全球化早期的西方。这些记述不仅在内容上几乎与明代中国法的实际差别不大，而且在细致化程度上达到了很高水平。例如，1569年葡萄牙传教士克路士在《中国志》中对1548年佩雷拉等葡萄牙商人在福建被指控为海盗案件“判决书”的记载，为西方认识中国司法的文明、公正和理性提供了具体的证据。他指出，葡萄牙商人的冤狱之所以获得“平反”，很大程度上是因为明代中国处死人犯需要皇帝亲自核准这项法律规定。福建地方官员朱纨、卢镗等人因违反这一规定，嘉靖皇帝遂派出钦差复查案件。在案件复查的过程中，由于钦差严格按照明代司法程序审理案件，商人得以释放。“判决书”将明代中国“公开审判”“强调证据”等司法制度展现得淋漓尽致。对此，克路士在摘抄完“判决书”后这样评价道：“这次判决的过程明显地说明，这些信偶像的和野蛮的民族有他们自己的良好的司法手续和顺序，也表明上帝使得一位不认识真神的皇帝本性仁慈。他作出的极大努力以及他对大案的慎重，看来是这个国家善治和德治的根源”。

作为16世纪伊比利亚航海时代的总结，门多萨奉教皇格里高利十三世命令而撰写的《中华大帝国史》为西方提供了一个初步的“中国法形象”。17世纪初旅居法国的意大利人约瑟夫·斯卡利杰在读完《中华大帝国史》后激动地说道：“这一令人赞叹不已的帝国……它谴责我们的行为。从他们的天平上来衡量，我们这些法国人仅为一弹丸小王国，我们之间不能相互谅解，被债务压得喘不过气来(法国当时正被宗教战争搞得四分五裂——引者注)；而在他们那里则生活得国泰民安，其法制如此有度以至于使基督教感到耻辱。”显而易见的是，此时的中国法已经明显具有了反思、启迪西方法的“二阶观察”作用，这一作用与前述络德睦“法律东方主义”的立场恰好完全相反。