论《香港基本法》宪制法地位与《港区国安法》法的限度（二）
  
 香港之困的根因与香港法治民主政治发展的前途


香港之困关键性的根因是在对于香港民主政治的实施与发展方面存在的大陆中央意志与香港民意的疏离（14）。这是世所公认的最大难题或者可以说是香港问题根本解决的关键要害所在。反之，也是“一国两制”构设实践的精致化要求与极负挑战性的世界性课题开拓意义所在。所以，中共要真正完整准确的贯彻执行《基本法》，就不能回避《基本法》规范实施香港民主发展的“双普选”目标。而且，在健全完善各种相关制度体系的同时，应该作为一项急迫的政治法律重大事项来重新规划尽早实施，并适时作出重大宣誓，以积极的回应香港民意的普遍诉求。同时，也是应对《港区国安法》引致的质疑与国际反弹情势的不二法门。

由此，也就有必要思考和纠正片面性法律与制度实践建构方面，存在着的理论偏颇、政策错漏、甚至曲解等问题：比如，不惜损毁香港现行政治体系对行政立法司法分立制衡的法意构设原则，而过度强调和扩张特首所谓“行政主导权”（《基本法》总则 第二条：特区依照本法实行“高度自治”，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；第四章第四十八条：香港特首行使的职权条款，皆没有“行政主导权”概念；）{注7.（3）}。

以是次《港区国安法》特区国安委和特首指定法官为例，后者明显打破和稽越了《基本法》原有司法规范和法官遴选委任程序\惯例。当特首经过民选由泛民反对派当选之后，会不会出现一种中央意料不到的逆向结局呢？祂存在的这种可能性本身，就预示着法律制度性建构必须按照香港法律政治体制的原则来进行，所有偏颇和无规范制衡原理的畸形权力设置，最终都会有反效果且不可能长久。更何况，《基本法》规制的香港具有独立的司法权与终审权；香港法院对所有案件具有审判权（15）等等。都面临着可能被稽越和冲击改变。此事体大，这也是大陆当局和立法者，应该深入思考回应的香港法治课题。

最终还是需要聚焦：究竟什么才是法理政治上的“一国两制”？如何全面准确的贯彻执行《基本法》？并依法正面回应香港法律界的质疑与香港市民的正当合法的民主权利诉求（16）。在治乱相兼之中，继续完整和严格遵循《基本法》，真正在民主发展的制度预设性平衡建构中开拓创新，走出具有“一国两制特色”的香港资本主义新型发展道路（17）。如果香港没有“政改”与民主政治的发展，“一国两制”终归不可能算是“成功”！

民心为上、民意不可违；回归法治，首在法意精神原则的弘扬！要想《基本法》深入人心，那么，首要的是中央与特区政府，必须严格、准确、全面的遵循和执行《香港基本法》（18）。并且要勇于依循香港之制的民主发展逻辑，有创意的回应民意和实现体制性扩展。

小结

从当下中国内外情势看，《港区国安法》已经在香港一片质疑和反对声中，在国际社会的严重关切与系列反制的严峻情势之下强行实施：古语曰“权有三板斧、势将三而竭”！会不会跨越“一国两制”香港法治的最后界限是看点。其所带给香港与大陆中国的冲击和影响，将是深远而难以估量的。

通过本文初步的法理批判解析，可以得出结论：中共是次《港区国安法》立法虽有其政治考量与筹谋，但实质上存有诸多对《基本法》的违反稽越，严重冲击与损害了“一国两制”下的香港自治法律制度与国际关系地位基础。同时，造成了国际社会对“中国政治信用”与“一国两制”信誉的普遍性损害。最终只能是对香港长期建构的“国际自由港”与“国际大都市和金融中心”地位的严重损害，而难以弥补。

究其根源在中共最高决策层存在严重错漏与失误。无论对香港甚或国际而言，法理政治上的错漏显明：错在当权者与官方学界法治理念与思维上的长期错漏；错在对《中英联合声明》与《基本法》规制的“一国两制”的“大政方略”的过度政治权力意志主导的错误解读和政治操作；错在对“香港之制”回归后的发展，对香港民意民主诉求情势难题的长期消极错误的认知与应对；错在对“一国两制”宏大构设的当代国际意义与开拓创新意涵及香港“国家窗口与形象”的片面理解与终结性破坏！

香港不同于澳门，或言澳门远不及香港（特殊与重要）；香港之治更大不同与台湾，或言根本无法与台湾实情相类比。香港现实情势与未来前景预示着“一国两制”的终结？甚或中共中国所面临着的更大危机？对此，只能从中共权力体制与政治意识形态中寻找根源，只能在世界情势发展变化中找答案。何去何从？整个世界都在拭目以待！

注释：

1、《香港国安法》与《基本法》关系与位阶问题，攸关两法存在着法律冲突，《香港国安法》相关条款是否稽越《基本法》宪制大法而无效力？等重大法律课题。仅以《香港国安法》第一款，依据《宪法》、《基本法》和人大《决定》制定此法。《香港国安法》自然处于《基本法》下位，毋庸置疑。就大陆法学界一些对此类问题的认知误区言，其主要思考点和根据是：立法机构同，则法律同阶；如“同为全国性法律”云云。仅以《香港国安法》系由人大常委会制定，也位于《基本法》下阶。更不用说一个月仓促黑箱式立法的程序性错漏。

l 曾鈺成：基本法大還是國安法大？（曾鈺成系香港立法会前主席；在其2017年香港23条立法草案报告中，提出“低度立法原则”等四原则意见；作为建制派代表他在文章中提出如下观点值得关注）https://www.thinkhk.com/article/2020-07/13/42653.html；“在中國法律體系中，上位法高於下位法，後者不得與前者相抵觸。如果國安法是《基本法》的下位法，那麼國安法就不能抵觸《基本法》；假如有抵觸，根據「上位法優於下位法」的一般規則，國安法有抵觸的部分便告無效。”本文对此作出初步回应。l 基本法與港區國安法：需要理順的法律問題（香港政研所高級研究員林緻茵2020/7/7）
l 律政司長鄭若驊首度到立法會解說《港區國安法》，民主派追問「《基本法》大還是國安法大？ 」鄭若驊只重申凡是涉及國家安全的情况都適用於國家安全法，國安法與基本法不存在凌駕與否的問題，兩者是相輔相成。議員稱國安法列明違此法的議員即喪失職務，不符合基本法列明的DQ議席程序【明報專訊2020年7月8日】

l 港大网上研讨会《自由与安全的平衡：港区国安法》2020年7月16日。

2、（1）香港法界的质疑：l 【國安法生效】大律師公會回應聲明（全文共十六条）2020/7/1https://www.hkba.org/zh-hant；
l 大律師公會戴啟思：【香港國安法】多項條文與基本法不符,罪行定義模糊恐被任意使用,(2020/7/1) ；

l 香港大律師公會︰國安法違國際公約（“港學者︰中國人大立法 無權超越基本法”；“香港大學法律學院公法講座教授陳文敏廿五日在「明報」撰文，點出該法案與「香港基本法」不符的五大理由”2020-05-26）https://news.ltn.com.tw/news/world/paper/1375365；

港大法律學院院長傅華伶：國安法令中港雙輸 55條很辣 啟動即無兩制（明報專訊2020年7月13日）；另可参阅傅教授相关著作《National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong's Article 23 Under Scrutiny》Hualing Fu, Carole J. Petersen, 2005年；《Interpreting Hong Kong's Basic Law: The Struggle for Coherence》Hualing Fu, Lison Harris 2007年。
（2）国际的质疑和反制：
l 特朗普正式签署《香港自治法》取消香港特殊地位多维新闻/美国之音 于2020-07-14； 
l 德国总统:无视国际法 中国会面临严重后果! 德国之声 2020-07-13： “德国总统施泰因迈尔（Frank-Walter Steinmeier)7月12日对德国电视二台表示，中国新颁布的香港国安法有悖国际法准则，将使中国同西方国家的关系受到持续性影响。如果北京不收回成命，那么中国同西方、同欧洲的关系将受到长久的影响”。l “歐盟計劃針對港區國安法對中國採取行動”（明报财经2020年7月14日）；约翰逊：英国将因港版国安法对中国采取强硬态度2020年7月20日 美国之音。
3、大陆学界在宪法学和宪政理论方面，受限于官方政治意识形态至上的局限，长期对此存在不同解读的理论盲区和官方政策诠释的错漏；但近期也出现一些宪制反思与重新探索的论述值得关注（1）“论宪法与基本法的关系”乔晓阳《中外法学》2020 一期；（2）“论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查—以香港特别行政区为例” 张小帅《政治与法律》2015年第12期）；（3）陈端洪：论港澳基本法的宪法性质 《中外法学》2020 一期 等。
 
4、“《宪法》与《基本法》共同构成香港的宪制基础”见《香港白皮书》第5节（二）；顾敏康：《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础《港澳研究》2018年第1期。
（评注：“香港之治”依凭《基本法》而非其他，这是不言自明的；《基本法》规范了中央与特区的权域界限和全国性法律适用香港之限定等；《宪法》的适用严格意义上说，只是《基本法》“紧急状态”条款之悬置权力，从幕后进入前台的“非常状态”条件下的特殊规制。而当下学界泛泛和不加区别的谈论所谓的“共同宪制基础”意在为中央权力扩张寻找理据。虽然，这里存在法理政治学的“灰色地带”，即存在着权力政治与法律关系的诸多法学议题；但是，不能超越《基本法》规制的“常态”与“非常态”界限，来妄论《宪法》的香港适用！更不能意图为中央在常态化状态下，违背《基本法》直接干预香港内部事务张目）。
5、《中英联合声明》与《基本法》所形成的国际社会“法与制度性预期”命题：（1）“关于《港版国安法》国际法域问题和中国法治的几点关联思考” #欧都论坛#{法理中国-香港篇（之五）}；https://www.linkedin.com/in/jefferson-huang-8808211a4/detail/recent-activity/

 
（2）郑戈：《基本法》的三重属性：国际法\宪法\地方法。见“中国宪法秩序中的香港特别行政区基本法解释”《中国法律评论》2020年第2期。
6、关于香港“高度自治”，我曾提出“异质性制度”与“同质性制度”下的“自治”概念差异，以及产生的“自治属性与程度不同”的理论命题。以解释为什么说“一国两制”的香港自治权力会“高于”美国联邦制下的邦州权力（见“在法治与政治之间如何思考与抉择（之二）----{写在香港回归20周年}2017”）。

7、（1）“全面管治权”：《香港白皮书》（2014.6）；人大委員長張德江於2017年5月27日提及有關主權與全面管治權的關係，指出：“中國對香港恢復行使主權，是恢復行使包括管治權在內的完整主權，中央對香港特別行政區擁有全面管治權。”（根据2019.11.15.香港立法会议员咨询答复稿）；2019年中共十九大报告和四中全会《决定》（强调要“健全中央依照宪法和基本法对特别行政区行使全面管治权的制度”）更是将其推至极致，理据是“必須把維護中央對香港、澳門特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來”（习近平）。显然，皆未严格按照《基本法》规范的中央主权事权与香港治权相区隔的“一国两制”宪制法律规定来思考，以作出准确地的大政方略的政策性诠释和全面执行。这是由中共政治意志主导而非法治的思维模式决定的；而大陆官学界也只能按此错误思维来演绎出一系列的非《基本法》的概念，由此为其政策措施制造依据。其弊端根源一目了然。

（2）关于“单一制”问题（《香港白皮书》及大陆法学界存在的相同观念误区和解读）：

l 陳端洪：單一制國家，在理論上就是一個單一的法律秩序...香港国安法具有凌駕地位；全國性法律的優先性等等（见注10、）

l “王振民：“一国两制”与香港国安立法《紫荆》杂志2020年7月号”一文中有关“单一制”体制下中央完全权力的演绎与对《港版国安法》实质内容的推断。

（3）所谓的“行政主导权”以及其最新变种说：“行政主导立法”和“行政主导司法”等：

l “對話駱偉建：為何香港管治無法真正做到行政主導”《香港01》戴侖泉野2020-07-30 （依全國港澳研究會副會長、澳門大學法學院教授駱偉建：《香港特區的政治體制是行政主導而非三權分立》的“奇文”为据，用《基本法》通篇没有的“行政主导权”、“行政主导立法”、“行政主导司法”等概念来篡改性诠释《基本法》规制的香港基本制度体系，达到了荒唐无以复加的程度；最近《香港01》与《多维网》同时发此稿及其他，互为其大肆宣扬的所谓香港“二次回归说”作诠释）。

8、《基本法》第一百五十九条；关于《基本法》修改的议论，最近曾参与起草《香港白皮书》的北大教授强世功专文讨论“強世功：「雙軌立法」與制度完善——香港國家安全立法的法理分析【明報网2020年6月11日】”；“深度访谈（田飞龙）：香港普选的“历史拐点”很难再现 《多维网》2020-04-03”文中“启动基本法修改”是其重要议题。
评注：《香港白皮书》中也有“修改权”条目。但却轻忽了《基本法》强调的“不可修改”条款：即《中英联合声明》（国际法属性和历史性协约文本）所确认的“一国两制”基本方针政策的规范内容与“五十年不变”的承诺，是不可以修改的。按照法治原则与法理政治原理论，重要的是完整准确诠释和全面的遵循执行《基本法》。为什么会出现一系列片面篡改《基本法》的概念术语？一是，法理政治学的贫困；再则，实以此为政治性操作背书。其造成的负面影响和香港极端对立冲突的情势，教训深刻，令人深思警觉。

注：限于篇幅字数限制·部分注释省略。

{原文发布·2020年八月于布鲁塞尔}