关于张艺谋的《第二十条》引发的热议是一个好现象，
它让大家针对“正当防卫”这个关乎自身生命利益的话题，展开了丰富而深刻的讨论，不知不觉中进行了普法教育，甚至推动了中国相关的法治进程。

然而不幸的是，对于电影中的正当防卫，张艺谋叠了太多的甲。
首先，是受害者要足够的惨。

——在电影里，正当防卫的好人，他的妻女都是不能说话的残疾人；
——赵丽颖扮演的妻子被强暴了三次，而且坏人还扬言，以后一直会来，每次给200元，直到欠款还清；
——坏人一边在屋子里侵犯好人妻子的同时，还要在屋外把好人用狗链栓起来，达到极致的侮辱。
这一切，都是在竭力增强好人“反杀”的绝对正义性，电影一再的强调，你看，他们都那么惨了，还不让他们动手，良心在哪里？正义在哪里？
好人必须足够惨，坏人必须足够恶，才能达成道义上的绝对，让好人变成一个“完美受害人”。
即使这样，还远远不够。
电影里的焦点，是坏人是不是回车上去拿刀。
电影一大半的剧情冲突，都是寻找那把被转移的刀。因为按照检察院的判断，即使好人已经这么惨了，如果没有那把刀，没法证明好人的反抗是“制止对方杀死自己”，那么他杀死坏人的性质，仍然是“故意伤害致死”，要把牢底坐穿。
只有在整个环节上足够完美，必须都打到100分，才能符合《刑法》第二十条的规定，差那么一点点都不行。
这才是最大的讽刺。
因为，普通人生活中真正能遇到，能影响自己的“正当防卫”，绝大多数都做不到这么完美。

现实中，大多数的“正当防卫”场景，其实并没有这么戏剧性，也没有这么极致的压迫和悲惨。

电影里，受害者的妻子被长期侵犯，因此检察官才能辩解，受害者的家庭“常年处于被侵害状态”，才能去推断，受害者反击时，“侵害处于进行时”，从而成为符合正当防卫条件的依据之一。

然而大多数普通人，真的要等妻子被长期侵犯才出手吗，如果他们只是临时看到妻子被侮辱，然后追上去把人打死了，算不算正当防卫？
大多数自卫遇到的侵害，也没到对方要“拿刀扬言砍死自己”的地步，如果对方不想杀我，只是想打我，那我能不能还手，算不算正当防卫？
会不会因为只是个小案子，也没什么社会影响，执法者觉得和稀泥也没关系，直接判个互殴？
很多侵害者，也不一定是穷凶极恶的歹徒，仅仅是生活中有利益冲突，再说极端点，假如只是个醉鬼上来打我，我能不能还手？算不算正当防卫？
这些问题，恐怕连张艺谋自己都很难回答，毕竟上面的情况，真的摆出来，也未必就会判正当防卫。
所以，张艺谋必须把条件设计的足够完美，把好人安排的足够惨，坏人处理的足够坏，才能抹去其中的争议性，在大义之下，让一位勇敢而坚持正义的检察官出面，来为受害者背书。
然而，普通人遇到的防卫环境，大多时候条件不会那么完美，其中的争议性，也不会被简单的抹去。
那么这时候，真的会有人出来，为这些普通人，普通的案子背书么？

带着这个问题，我去看了中国人民大学出版社出版的陈兴良教授写的《正当防卫论》，这本书目前已出到第四版，正如“正当防卫”这个法律条款一直在补充和完善之中。


读《正当防卫论》，最大的观感，是震惊于司法实务中人为压缩正当防卫空间的现象之多。

按书中提到的统计，在2000件律师在辩护中提出是正当防卫或防卫过当的案件中，最后法院认定为正当防卫的，大概只有5、6件，不到0.3%。

这个数量非常之少，以至于很多律师一辈子碰不到正当防卫的案子，很多法官一辈子碰不到一件可以被认定为正当防卫的案件。

换言之，作为张艺谋《第二十条》原型的于欢案和于海明案只是个例。

为何正当防卫的界定如此之难？

《正当防卫论》列举了三个原因，算是一家之言。第一个原因，从社会学上看，最近这30多年来，单位体制在中国逐渐淡化，以前每个人都有单位，一旦纠纷发生，单位会先出面解决。

从前，实施防卫者把人捅死了，死者单位或防卫者单位都会出面做很多工作，正当防卫致死时，经过单位做工作，死者这边可能就会说，是我这边人不对，法院认定正当防卫我可以接受。
单位体制瓦解后，等于第一道防线没有了，所有风险和压力都压在法院和检察院身上，死者的家属，无论有理没理，都会施加压力。
1997年，为了避免正当防卫制度近乎虚置，新《刑法》放宽了正当防卫的条件，在第20条第3款设置了无过当防卫。无过当防卫制度的设立，在世界范围来看，都是极为罕见的。

如此一来，按理说1997年新《刑法》判定正当防卫应该比1979年《刑法》更容易，然而现实是，1997年新《刑法》以后的正当防卫判定比之前还要难得多、少得多。

第二个原因，刑诉法对正当防卫的判定难负有一定责任。

原因是刑诉法把被害人作为当事人，这个在旧刑诉法里没有，而作为正当防卫讨论的案件里都是有死伤的情况，被害人一旦参加诉讼，问题就变得复杂。
中国控方本来就强势，在强势控方之外，又有一个被害家属参与诉讼，并且跟控方站在一起，被告人就更加弱势了。
第三个原因，法院和检察院不敢担当。

从很多判决书可看出，一些案件从各方面看，明明是正当防卫，判决书里偏要一再否认，甚至否认到底，连说防卫过当都没有。
这一现象持续了数十年之久，令人感慨。
《正当防卫论》这本书中，还提出了法律人一个论断——国家的治理越有效，公民社会越发达，警察力量越强，出警越快，这个国家的正当防卫成立空间就越小；反之，正当防卫成立空间就越大。


自由的讨论，观点的交锋，往往会带来洞见的“增值”，比如，我发出上篇文章《第二十条没那么简单》后，后台有留言：

模糊二十条也有好处，打架的明显少了，正如警方提醒，不要打架，打输住院，打赢坐牢。

这里其实涉及到一个问题，刑罚的目的是什么？

早年做出版时，我们编过不少哲学与法律的著作，特别是为少年儿童基金会编写一套少年哲学丛书时，曾为了其中的一部法律哲学，查阅了上百万字的资料，也约稿了很多专业人士，因此，对这个问题有所了解。

关于刑罚的目的，法学界有三大观点：威慑论、报应论和修复论。

这位读者的观点，就是典型的威慑论：法律是震慑犯罪的工具，它的目标是为了减少犯罪率，增加社会的稳定。

这个目标本身没什么问题，但是用这种思想去制定和执行法律，在过程中就难以避免的冒出某一类问题来：
在司法实践中，威慑论的法律思想，往往只针对使用暴力和冲突的人，甚至不惜采用过度的威吓手段，而不那么在乎引发暴力和冲突的原因。

用大白话说，只要有人动手，就制裁动手的人，只要有人拿刀，就制裁拿刀的人，制裁的还特别重，要把人吓住。

至于动手的前因后果？不重要。

只要和打地鼠一样，只打冒头的，把动手的人都修理了，吓得人人不敢动手，社会治安自然就好了，犯罪也少了。

然而，放在普通人这里，就会带来很大的不公，甚至屈辱感。

因为老百姓对于动手问题，是必须要问前因后果，谁对谁错的。民间的正义感，是公平正义，是“善有善报，恶有恶报”，是刘邦在关中安抚秦人父老的“约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪。

如果被人欺负到头上了，对方先动手，先打我、侮辱我、甚至想杀我，你还不许我动手，动手了就是个互殴，各打五十大板，这不就是欺负老实人吗？

所以自古以来，老百姓一喜欢清官，二喜欢侠客。为什么侠客受欢迎，无他，快意恩仇耳。

在侠客的世界里，好人不用只当弱者，不用只靠“惨”来博人同情，不用靠哭哭啼啼来获取正义。

在侠客的世界里，好人也可以是强者，把命运握在自己手里。

就像《水浒传》的杨志，竭力想做个守法的人，可当他被泼皮牛二一再的挑衅，步步忍让，最终忍无可忍，起手就是一刀。

假如梁山好汉，遇事也畏畏缩缩，生怕来个互殴，而不是“路见不平一声吼，该出手时就出手”。

那么他们的文学魅力，也就半点不剩了。

没有人喜欢爬行的现实主义者。


在法制社会里，人们当然不必“侠以武犯禁”，应该依靠法律武器保护自己。

但是，好的法律，也应该支持老百姓的正义诉求，支持老百姓把命运握在自己手中，而不是只能靠“惨”来博取正义。

不仅要支持普通人遇到侵犯时有权自卫，而且最为重要的是：

——不能把这种正当防卫，变成一件很艰难的事。

这种快意恩仇的正义，和法律精神并不背离，法律哲学里也有道理支撑，这就是三大刑罚观点之一的报应论，其源头，就是普通人的道德直觉。

善有善报，恶有恶报。

其实，有一部分学法的人是看不起报应论的，因为它和老百姓的朴素观念太像了。曾经和一位法律人在一起喝酒时，听我聊起报应论时很惊讶，他的原话是：

“受过高等教育的人，不应该支持报应论。”

这是国内法学界特有的现象，盲目去追求表面上在西方最新潮、最高大上的东西，甚至建立了一套和普通人截然不同，并以此为傲的“审美体系”。

比如要求废除死刑的一派，理论源头就是修复论，这些法律人认为应该用修复论代表的轻刑主义，去改变威慑论代表的重刑主义。

然而在实践中，由于标准不一致，经常会出现某种扭曲的结果：对较为弱势的受害者采用威慑论（重刑主义），却对更强势的加害者采用修复论（轻刑主义）。

这些做法，带来了很多怪现象，也完全背离了法律精神真正的源头——普通人的道德直觉。

其实，哪怕是西方大拿中，也绝不缺乏对“快意恩仇”的报应论的支持者。

比如大哲学家康德，也是法律哲学重要的奠基者，就高度认可报应论，他为此提出了“道义之债”的原则：

人侵犯和伤害了他人，就等于在道义上，欠了对方的一笔债，只有把债还清，人间的道义才能恢复公平。

如果法律没有正确的维护受害者，惩罚加害者，就等于债务没有还清，等于逼迫着受害者自己去讨债。

法律既不应该重刑也不应该轻刑，而应该是恰到好处的正刑，就像道义的债务，既不应该过度偿还，也不应该被赖账。

康德也特别支持正当防卫，在他看来，被伤害和侵犯的人，选择自卫不仅是保护自己，更是在捍卫世间的道义，把不公正扼杀在萌芽。

他把正当防卫的法律精神，回归到了普通人心中的“侠义精神”。

在康德看来，恰恰是经常被个别法律人看不起的报应论，才能和研究人类道德谱系的伦理学对应，是真正深入人心的自然法，也在哲学上有着优美的形式逻辑。
讽刺的是，当我引经据典后，那位法律人表示信服，并推翻了过去的观点。

我对他很熟悉，心里明白，真正折服他的不是我们的关系，更不是康德的这一套观点，而是康德这个如雷贯耳的名字。

我很清楚国内法学界的风气，一向提倡独立思考，然而一遇到西方大拿的名字，却会自发的陷入某种感性和敬畏的状态，他们中有的人，认可的不是真正的理性，而是对符号的崇拜。

乃至于，你去和这些人强调普通人的价值观时，还必须要找大牛来背书。

也难怪罗翔会说，很多学法学得好的同学，学着学着已经丧失人性了。

他们最缺的，其实是最基本的常识。



需要说明的是，尽管我们批评了《第二十条》的一些问题，但这并不代表，我们不认可这部电影。

恰恰相反，我们希望这样的电影越来越多，才能够真正的推动法制进步，解决问题。

推动法治进步的一大要素，是个案的“里程碑式”判决。

在上世纪80年代，有这么一桩跌宕起伏的案件。
1984年6月25日傍晚，孙某亮和朋友蒋某平去看电影，在电影院门口看到郭某等三人尾随少女陈某和张某，并对其纠缠骚扰。
孙某亮和蒋某平上前制止，与郭某等人发生争执，争执中，郭某等人被打，分头逃跑。
之后，郭某聚集6人，寻求报复，他们截住孙某亮二人，双方再次发生冲突。冲突中，孙、蒋二人被打，孙某亮退到街道垃圾堆上，郭某上前追打。
这时，孙某亮掏出随身携带的弹簧刀，向迎面扑来的郭某胸部刺了一刀，郭某当场跌倒，因失血过多，在送医途中身亡。
对于这个案件，检察机关以故意杀人罪对孙某亮提起公诉，一审法院认定孙某亮在斗殴中持刀伤害他人致死，以故意伤害罪判处孙某亮有期徒刑15年。
这个判决压根没考虑到案件中存在的正当防卫前提，直接认定为故意伤害罪。
一审判决后，检察机关以一审判决不准，量刑太轻为由，向甘肃省高级人民法院提起抗诉，也就是说，按照检察机关的观点，不应该定故意伤害罪，而应当定故意杀人罪，至少应该判无期徒刑以上。
幸亏老天有眼，甘肃省高级人民法院认为抗诉不当，撤回抗诉。
之后，甘肃省高级人民法院认为本案一审判决存在法律错误，进行了再审，认为孙某亮是为制止郭某等人在公共场所对少女耍流氓而陷入纠纷，而不是流氓分子之间的打架斗殴，属于见义勇为的正义行为，应予以支持和肯定。郭某等人不听劝，反而纠集多人进行报复，这种情况下，孙某亮将郭某刺死，属于防卫过当，构成故意伤害罪。
最后，甘肃省高级人民法院判处孙某亮有期徒刑2年，缓刑3年。
这个判决，在那个“正当防卫条款沉睡”的年代里，称得上是“法律之光”了。

30年后，震惊世人的于欢案发生了，于欢母子被讨债流氓拘禁、辱骂、猥亵、殴打，在此情况下，于欢用刀刺死一人，刺伤三人，一审法院根本没有考虑该案具有正当防卫的性质，直接认定为故意伤害罪，判处于欢无期徒刑。
判决一出，民意哗然，山东高院二审改判，承认于欢案存在正当防卫前提，以防卫过当判处于欢有期徒刑5年。
五年的有期徒刑和无期徒刑的差别可谓天差地别。


正是这一个个引起大众热议的个案，推动着中国法治在崎岖中蹒跚前行，我们不应该忘记那些“以身试法”者的名字：孙某亮、于欢、于海明……他们用自己的勇敢照亮了中国法治进程的路途。

我们希望，张艺谋以这些“里程碑式”个案为原型，拍出的这部《第二十条》，也能为前方的道路铺下一些坚实的东西，让后人继续前行。

尽管，我们对这部电影还有一些不满意，但是并不阻碍，我们向老谋子致以发自内心的敬意。
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贴主:熠熠童心于2024_02_18 18:22:39编辑

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