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政治哲学研究 集会游行示威的自由概论 二

送交者: 反中共的左派[♂★品衔R5★♂] 于 2022-07-22 13:59 已读 1650 次  

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作者 马岭(北京青年政治学院教授) 写于 二零一二年

由于法治国家的公民集会游行壹般事先都要经过申报,[46]因此集会游行所要占据的公共空地和交通道路警察事先都应有所准备,在集会游行过程中警察也应疏通道路、维持秩序,尽可能地保证行人与集会游行队伍双方和谐共处。[47]笔者认为,鉴于狭义的集会与游行是有区别的,集会发生在相对固定的场所(如广场、公园或其他公共空地),而游行是游走、行进在马路、街道或公园中,因此集会和游行虽然都可能给公共秩序和他人权利带来某种程度的不便,但不便的程度有所不同。由于马路街道壹般来说较之广场、公园更狭窄,[48]且车辆和人流量相对密集,因此集会给交通带来的不便明显小于游行(尤其是在现代大城市交通普遍拥挤的情况下)。[49]为此,法律可以考虑对集会和静坐予以比游行更简便的申报程序,以引导公民在需要到公共场所表达意见的时候更多地选择集会、静坐而较少地选择游行,这样既满足了部分公民的表达自由,又将其行为给公共交通秩序带来的影响降到最低,尽量减少给他人出行带来不便,避免引起不同权利主体之间的权利冲突。[50]

其三,集会游行示威可能影响壹些商店、医院的正常经营权。如集会游行示威可能造成某些商店门前拥堵,顾客进出不便,营业额下降。但这壹般是集会游行示威人群的无意之举,是其行为自然附带的结果,而不是有意为之,因此很难成为禁止或限制集会游行示威的理由,在此集会游行示威自由应有相对的优先权(集会游行示威者自觉地在行动中尽量不在有关餐馆、商店门前滞留,是另壹个问题)。[51]也有集会游行示威者专门针对某餐馆、商店的相关行为而有意为之的,如在美国,“民权运动的形式之壹,是在拒绝为非洲裔美国人提供服务的餐馆门口静坐。由于侵犯了受影响餐馆老板的财产权,这样的行为不可避免地导致这些非洲裔美国人和他们的白人盟友被逮捕(以及在州法院被定罪)。……(在这个问题上,各州要求种族隔离的服务显然是违宪的;问题是,各州能否强调表面上看来是餐馆经营者的个人愿望,从而排除‘不合适’的种族裔群体进入他们的财产领域。)”在1961年至1964年的壹系列判决中,最高法院推翻了所有这类判决,后来议会在1964年通过了《民权法》,“该法将餐馆及其他公共设施设置种族歧视措施规定为非法。”[52]在1994年的Madsen诉妇女健康中心案中,美国最高法院裁定佛罗裏达州法院的5项禁令中2项予以维持,3项违宪,其中“在诊所入口和车道10米内为缓冲区”(即不得在此范围内示威)和“诊所附近不得有过高的噪声”之所以维持,是因为“这两项对言论造成的负担没有超过消除州法院针对的非法行为之必须”;而“不得使用诊所内孕妇看得见的反堕胎标语”(对孕妇造成身心损害)则“超过实现禁令所允许的目的之必需,”因为这完全可以用“拉下窗帘”来避免。[53]

其四,集会游行示威可能与广场、公园裏休闲娱乐的游客发生矛盾,与其娱乐权冲突。如某些市民长期固定地在某壹时间享用某个公园或广场空地(如每天在此闲聊、健身),那麽他们的权利偶尔让位于集会游行者的表达自由,应当被视为合理或基本合理的。公园、广场既然是公共场所,就意味着人人都可以使用,妳有权天天在此娱乐休闲,但不能因此就认为妳对这裏有优先使用权,而不允许别人偶尔来此使用壹回。同时,娱乐权与通行权(尤其是交通高峰期的通行权)相比,其重要性、紧迫性都略逊壹筹,因此其对集会游行示威权的让步也应更多壹些。

其五,这部分公民的集会游行示威权与另壹部分公民的集会游行示威权发生冲突。如时间地点的冲突——不同的群体可能在同壹时间、同壹场地都要举行集会游行示威;宗旨、表达意愿内容的冲突——对同壹事件、同壹决定的支持或反对,有时甚至针锋相对,等等。笔者认为,对于因集会游行示威的时间地点引发的冲突,原则上应由有关政府部门在其申报时予以协调;[54]对于意见观点完全不同的集会游行示威,应避免其直接接触(如避免两支游行队伍在同壹时间内举行游行,或即使在同壹时间内举行也应避免其交汇)。[55]公民的集会游行示威的自由受法律保护,原则上任何人不能因持有不同意见而阻挠、破坏、干扰。集会游行示威自由应当平等地属于所有人,而不是只属于这部分人或那部分人,“壹旦壹个场所开放给壹部分人集会和演说,政府就不能根据另壹部分人打算说的,禁止他们也在这裏集会和演说。不能仅仅根据内容,有选择地把壹些言论排除在公共场所之外,仅仅根据内容无法合理解释这壹排除。”[56]

其六,集会游行示威者的表达自由与围观者的表达自由的冲突。在美国20世纪60年代的民权运动中,“游行、示威、集会和请愿在支持者和反对者中间都激起极为情绪化的反应,并酿成尖锐的冲突、威胁、殴打和骚乱。”卡尔文在有关案件中认为,“州仅仅因为言论、游行和示威激怒了围观者就压制表达,是违反第壹修正案。持敌视态度的听众喧嚣和骚乱游行、示威,迫使当事人不能表达意见,也和第壹修正案保障的言论自由格格不入。因此联邦宪法绝不承认喧嚣者的否决权。当喧嚣者进行挑衅时,警察的职责首先是保护游行、示威者。警察只有在出现明显和现存的危险,加上警力不足以控制这壹危险时,才能要求暂停游行、示威。”[57]对于游行队伍中的标语横幅、集会中的演讲内容,围观者即使强烈反对也无权阻止;如果其演讲内容涉嫌人身攻击、宗教诋毁、民族侮辱等,应由警察出面阻止或解散,其他公民可以与之辩论(属于言论自由的范畴),但不能使用暴力或暴力威胁。我国文革中出现的不同战斗队之间的严重对立,不完全是少数野心家、阴谋家“挑起群众斗群众”的结果,在很多时候不同人群的观点发生严重分歧是壹种正常现象,问题是不能使用暴力攻击对方,这是底线。

3、“不得破坏公共秩序”与“不得侵犯他人权利”之间的关系。笔者认为,集会游行示威自由与“公共秩序”的冲突是权利与利益的冲突,而与“他人权利”的冲突是权利与权利的冲突,二者在性质上有明显不同。在对基本权利的“外在限制说”和“内在限制说”中,笔者认为“公共利益”作为权利的“外在限制”是可以成立的,“‘外在限制说’认为‘公共利益’乃是基本权利之外的对基本权利的制约。按照这种理解,宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人权利之外,还包括公共利益,二者是两种不同的法益。……由于公共利益是不同于个人利益的法益,所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。”[58]“公共利益”作为权利之外(而不是权利之内)的因素是可以对基本权利构成外部限制的,“外在限制说”“明确地把‘权利的构成’和‘权利的限制’区分为两个层次的问题”,[59]而“内在限制说”,学者们似乎有不同的解释,有学者认为,“公共利益”作为基本权利的“内在限制”“实际上是依基本权利自身的性质产生的,是存在于基本权利自身之中的限制。任何权利按照其社会属性,都有壹个‘固定范围’,所谓‘权利的限制’不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说,‘权利的限制’并不是什麽限制,而是权利基本性本来就不应该达到的地方。”[60]笔者认为将“公共利益”作为权利的内在限制在逻辑上是难以成立的,“公共利益”本身不能成为权利的要素,它是限制权利的理由,但不是权利的组成部分;是权利不能逾越的界限,但不是权利本身。“内在制约说”认为公共利益作为“权利的限制”与“权利的构成”互为表裏,而实际上“公共利益”是“权利的限制”,但它与“权利的构成”不是互为表裏的关系,很明显,“权利的构成”是权利自身组成部分的问题,而“公共利益”是权利以外的的东西,它根本就不是权利(也不是权利的表层——权利的表层也是权利的组成部分),而是与权利紧密相关的壹个问题。还有学者认为“内在限制是指只允许在各种权利与自由之内在的可以限制的范围内予以限制。”[61]“所谓内在制约指的是宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于宪法权利自身之中的界限。……作为壹权利,其本身的性质决定了对其行使不能侵犯或损害其他权利或其他主体的权利,这就构成了权利内在的制约。”[62]这种把“其他权利或其他主体的权利”理解为权利的内在制约,笔者认为在逻辑上是能够成立的,权利的“内在限制”是确实存在的,只不过这种内在限制不应该是“公共利益”,而是“其他权利”,只有权利才能对权利构成壹种内在的制约力,因为它们都是权利,都共存于权利的范畴之内(而“公共利益”是壹种“利益”而不是壹种权利,是“公共”性的而非私人性的,因而属于权利之外)。权利对权利才构成壹种“自我限制”,“壹个人挥动拳头的自由止于别人鼻子所在的地方”是权利的内在机理,正是从这个意义上说,权利存在于人际关系之中(壹个人的生存状态不存在权利的问题),权利本来就有、而且壹直有其内在的限制,权利如果不是相对于其他人也有相应权利而言的话,权利就不是权利而是特权了(特权显然不是权利的壹种,它根本就不是权利)。日本学者“近时”尝试对“内在制约”的涵义作这样的解释:“壹不可侵害他人的生命与健康;二不可侵害他人的作为人的尊严;③在与他人的人权相冲突时,有相互调整之必要这种观点所引申出的界限”。[63]笔者认为这三点内容都是涉及与“他人权利”的,因而是壹种对权利的内在制约。而另壹种对“内在制约”的理解是壹“对个人之人权相互之间所存在的矛盾冲突的调整”;二“作为自由国家的最低限度之任务的社会秩序的维持和危险的防止”。[64]笔者认为这种理解似难以成立,因为其中有与他人权利的关系(壹),也有与国家的关系(二),与他人权利的关系不同于与国家的关系,前者不在公共利益的范畴之内,后者是公共利益的壹种(国家利益是公共利益的壹种,但不能将公共利益完全等同于国家利益)。如果将权利的“内在制约”理解为包括“不得侵犯他人权利”和“不得侵犯公共利益”两个方面,就混淆了公共利益与他人权利的区别。因此笔者认为权利的外在制约应该是“公共利益”,内在制约应该是“他人权利”。

“他人权利”和“公共利益”都构成对权利的限制,但二者并非半斤八两,“不得损害他人权利”是限制权利的更重要、更基本的理由和依据,不得损害“公共利益”是建立在此基础之上的,因为所谓“公共利益”主要就是无数不特定的“他人”的利益,不存在抽象的、泛泛的“公共利益”。因此公共利益必须以无数人利益为基础时,它才可能(不是必然)成为限制个人权利的理由,这其中的矛盾主要表现为多数人和个人之间的矛盾。同样“国家利益”、“集体利益”要成为限制个人权利的理由时,也应当是以多数人的利益为基础才能成立的,如果仅仅以抽象的国家利益、或以国家领袖个人的利益、或某国家机关的部门利益来限制公民个人利益,则有违民主法治精神。以集会游行示威自由为例,“不得破坏公共秩序”和“不得侵犯他人权利”往往并不能截然分开,如不得在交通拥挤的高峰期游行既是为了保障公共交通秩序,也是为了避免与其他人的通行权发生冲突。在这裏,其他人的通行权与公共交通秩序在很大程度上是重合的,妨碍许许多多人的通行权就是妨碍公共交通秩序,阻塞交通要道也就是侵犯无数行人的通行权。可见个人权利是公共秩序的基础,没有这些不特定人的权利,所谓公共秩序、公共利益就可能是虚妄。在“国家权力秩序”、“社会公共秩序”和“社团、企业内部秩序”这三种公共秩序中,“社会公共秩序”与个人权利的契合度最高,最直接;而“国家权力秩序”与个人权利之间不能说没有关系,但这种关系相对间接,如集会如果导致国家机关瘫痪最终可能也影响到许多其他人的权利和利益;至于集会与壹些“社团、企业内部秩序”的冲突,则反映的主要是集会游行示威者与私法人之间的冲突。[65]

三、集会游行示威中的暴力行为

集会游行示威活动往往由于参加的人数多、参加的事由涉及切身利益或公平正义等价值判断,因此容易群情激愤,热血沸腾,进而引发暴力。但尽管如此,“政府亦不能以扰乱治安为由而壹味拒绝批准”,[66]毕竟使用暴力只是壹种可能性而不具有必然性,即使可能性高于其他权利行使引发暴力的机率,也只能通过教育、法制等各种手段进行弥补,而不能因此取消、禁止或进行严格的事先审查制。[67]何况在现实生活中,和平的集会游行示威恐怕远远多于引发暴力的集会游行示威,法治社会是文明社会,各方民众的自我克制能力及理性是文明教养的标誌之壹,易冲动、行为没有分寸(如动辄行为过激、使用暴力)是壹国人民在法制现代化的进程中需要克服的习性,是需要在实践中学习(所以应该提供学习场所)、需要逐步改进提高的(所以应该不断提供改进提高的机会)。从美国20世纪60年代民权运动的情况来看,美国人并非天生就具有文明、和平、克制的美德,但他们通过后天的学习和实践逐步掌握了民主的程序和技术,以及在这些程序和技术中所蕴涵的理性和文明。

在集会游行示威中禁止使用暴力是各国宪法或法律的共识,如加拿大宪法第2条规定每壹个人都有“和平集会的自由”;意大利宪法第17条规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利”;英国《公共秩序法》〈1936年〉第4条规定:“任何人并非为了执行公务(例如政府官员、部队、救火队),而在公共集会中或在公众游行中携带任何进攻性武器,都是犯罪行为。”我国宪法第35条规定公民有集会游行示威自由,《集会游行示威法》第5条规定:“集会、游行、示威应和平地进行,不得携带武器、管制刀具和爆炸物,不得使用暴力或者煽动使用暴力。”这种由宪法规定集会游行示威自由,而由法律规定不得在集会游行示威中使用暴力的法律规范布局意味着集会游行示威自由是更重要的(由宪法规定),而“不得在集会游行示威中使用暴力”则是集会游行示威自由附带出来的第二层次的问题(由法律规定)。

暴力无疑是壹种越界,而越界就是违法。但对各种暴力的性质还是应加以区别,禁止暴力并不意味着对所发生暴力的处理壹刀切。壹个人的暴力也是暴力,也构成违法,但与壹群人的同类暴力行为(如都是砸玻璃)、同等时间的暴力(如都是20分钟)相比,壹般来说危害较轻,影响较小,尤其是偶然为之时。[68]不过集会游行示威中的暴力很少是壹个人的暴力,因此大体可分为集会游行队伍中少数人的暴力、多数人的暴力、全体的暴力;集会游行示威者的暴力和非集会游行示威者的暴力,后者又可分为由集会游行示威者直接引发的暴力和与集会游行示威者之行为无直接因果关系的暴力;有预谋的暴力和临时发生的、群情激愤式的暴力,等等,对此法律都应区别情况,程度不同地予以处理。在这裏权利的界限应该规定在法律裏,即这些界限应该是明确的、规范的,具体的,这样才具有操作性,才不至于给公权力留下太多的自由裁量空间。“权利的限制必须比权利更加明确,否则就会只剩下限制,而没有权利。”“要尽可能避免单独使用‘社会秩序’、‘国家安全’、‘公共安全’等不确定概念,而应尽可能罗列这些概念的具体情形,还应该尽可能地明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。”[69]如“根据美国联邦最高法院历年所裁决的有关集会自由的案件,各州政府均对自己的有关法律作出修正,使州法有关集会自由的规定趋于壹致”,包括“任何有关集会自由的法规条文不得笼统含煳”;“任何有关集会自由的法规对行政官员的授权不得有过量行政裁量权”等等。[70]如果集会游行示威者的标语引起某些围观者的强烈不满,进而发生冲突,挥拳相向,如果是后者的暴力则应惩罚后者,如果是双方都有暴力则双方都要承担相应的责任,如果是由集会游行示威者的演说、口号带有侮辱性而引发的冲突,则集会游行示威者壹方也要承当相应的责任。如果某集会游行示威的宗旨及方式未尝违法,但到场的反对派却“诉诸武力”,虽然该集会“不免间接地扰乱和平”,但“此集会不能被视为非法”,即相关法律责任应有诉诸武力的反对派承担。这正如甲“要行往大街”,遭辛阻止“且以拳打相吓”,此时甲是“不幸”者,“枉遭横逆”,“但决非破坏法律者”。因此,“凡合法的公众集会”,均不能以其“惹恶徒行暴”而被禁止或解散。但如果某甲在集会演讲中“偶用诽语,或亵渎语”,“听众受激成怒,驯至以武力对待,扰乱秩序”,此时甲应承担“破坏秩序之责”,“他或需受命交纳押金以保证个人今后所有行检,不再明知故犯。他或需受警察干涉,使不能继续演讲。”[71]在美国1969年的Gregory诉芝加哥市案中,最高法院面对的是守法的黑人示威者和“被激怒”的白人围观者,当时壹千多名围观者高呼“黑鬼滚回老家去!”“还有人把汽车停在街中,按喇叭声援围观者,并有人挥舞三k党党旗,甚至有人向游行人群投掷石块和鸡蛋。黑人表现了极大的克制,反復声称其目的是向市长请愿,但警察害怕人群失控,要求黑人的游行领导人Gregory和其他黑人离开,他们拒绝后即遭逮捕,并被指控扰乱治安。州最高法院维持对黑人当事人的判决。”但“联邦最高法院壹致通过首席大法官沃伦撰写的裁定,推翻对黑人当事人的指控。”认为“没有证据证明,黑人当事人的行为扰乱治安,没有证据的指控违反正当法律程序。”[72]此时扰乱治安的是围观者而不是集会游行示威者,警察应该逮捕的是有违法行为的围观者而不是守法的集会游行示威者,不能因为围观者的违法行为而惩治合法的集会游行示威者。

鉴于法治国家的集会游行示威都要求在申报时註明组织者,虽然各国法律对组织者的称谓不尽相同,如西德称其为“举办人”、“主持人”,美国称之为“发起者”,日本称作“主办者”,葡萄牙叫“组织者”,但其法定权利义务却有许多相似之处。如“提出申请”和“维持秩序”是组织者的两项主要职责。因此我们过去习惯性地将“有组织、有预谋”并列,并视其为重要罪状之壹,现在看来是不能够成立的。集会游行示威都必然是、也应该是有组织的(除非是壹个人的示威活动),法律也要求其有组织、有秩序地进行,因此当然就有组织者、领导者,“组织”集会游行示威的行为不能视为非法。的确在很多情况下,组织者要承担比壹般参加者更多的责任,[73]但组织者与直接肇事者的责任仍然应该是有区别的,有的责任应当由肇事者和组织者共同承担,有的责任则只应由肇事者自己承担。如德国《集会法》集会游行示威中个别人的暴力行为,就主要应由其个人承担责任;对相当规模的暴力则除了有关行为人要承担责任之外,其负责人也应承担相应的责任,但仍然要区分组织者对暴力行为是阻止还是纵容、是参与还是回避等不同情况(德国《集会法》第10条规定“主持人可以命令严重破坏秩序的参加人退出集会。”),不能因为“法不责众”,就加重对组织者的处罚,让组织者承当过重的责任有时难免有迫害之嫌。

集会游行示威可能引发暴力,但暴力不同于暴乱。二者的区别在于:暴力可能是许多人也可能是少数人甚至壹个人实施的,造成的危害可能很大也可能很小;而暴乱壹定是大规模的、持续壹定时间的,造成很大危害的,因此我们不能将集会游行示威中的暴力都视为暴乱,不能将那些即使是有壹定规模的、且造成严重后果的暴力,但却是由非集会游行示威者实施的暴力、尤其是并非因集会游行示威者引起的外部人的暴力都归罪于集会游行示威者(如某些集会游行示威队伍之外的人乘乱对商店打劫、投掷石块、焚烧汽车),都简单地划归为暴乱;也不能将壹切针对政府的集会游行示威都视为“政治敌对”行为,通过区分政治性集会和非政治性集会而对前者采取更严厉的措施,更不能上纲上线到“阶级斗争”的高度,进而采用专政的手段从严打击。从法律的角度看,政治性集会和非政治性集会并没有本质的不同,“任何人都有倾听政治雄辩的权利”就像他们有权利听壹支乐曲壹样;民众的集会不论是为了看“跳绳者打翻筋斗”,还是“听壹个政治家申辩他的政策及行事”,两者在集会的权利上“并无丝毫差异”。[74]但不论是听他人的政治观点,还是听他人弹奏乐曲,都不得伴有暴力行为,不得侵犯邻居的相关权利。严格区分政治性集会和非政治性集会并对前者予以重罚,往往不是从权利、而是从权力的角度出发的:政治性集会可能给掌权者带来更多麻烦,也可能给将要掌权者带来更多收益,而听壹首乐曲对权力则影响甚微,但宪法是以权利为基准出发去安排权力的,而不是相反。

对集会游行示威中出现的暴力,政府应当有权制止,必要时解散其队伍、逮捕有关肇事者。[75]但这不是简单地“以暴制暴”。法治社会下的政府是文明的政府,文明政府必要时也使用暴力,但文明政府的暴力是法制下的暴力,是有分寸、有节制、有限度的暴力。民众在集会游行示威中要学习和平地表达意愿,政府也要在公民的集会游行示威中学习和平地维持秩序,壹般不能首先使用暴力,即使需要使用暴力时也不能为所欲为,不能因为有野蛮的施暴者政府也就可以野蛮行动。歹徒的无法无天事后应由法律制裁,但歹徒的无法无天不能成为警察无法无天的借口,在这裏并不存在以血还血、以牙还牙似的简单对抗,因为政府的任务不是復仇,而是维护社会的公共秩序。[76]
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