作者 马岭（北京青年政治学院教授） 写于 二零一二年
言论自由
宪法上的壹系列权利构成了壹个宪法权利体系，在这个权利体系中的诸多权利彼此存在着壹定的内在联系，排列有序，逻辑严谨，相互照应。那么，言论自由作为在许多民主国家中所拥有的壹项宪法权利，在民主国家的权利体系中处于壹个什么样的位置？它与其它宪法权利之间是什么关系？它与所有宪法权利是壹种等距离关系还是与有的权利关系更密切而与另壹些权利关系相对松散？如果存在这种差别的话，又是什么因素造成了这种差异？
壹、言论自由与思想自由
思想自由是比言论自由更基本的自由，也是更宝贵、更难以控制的自由。当思想有自由时言论并不壹定也能自由，如文革时期“四人帮”可以控制人们的言论，抓辫子、扣帽子，打棍子，使人们不敢发表任何不同言论，但并不意味着人们的思想也完全被他们所左右，相反，人们在内心产生疑问，他们在反思，在批判。历史上各国各代的统治者都很註意“教化”人民，希望从思想上就开始其控制，因此伦理道德、宗教习俗、文化传统等总是成为重要的统治手段。即便是在今天的民主社会（不论东方还是西方），伦理道德、宗教习俗、文化传统也都依然受到统治者的高度重视，它们常常以温和的、潜移默化的方式进入社会，影响着人们的思想，“引领”着时代潮流，但不是以“强制”的方式限制人们的思想，没有什么外在的力量能够强制思想的自由。与专制国家主要以禁锢思想自由为目的不同，民主国家通常都倡导思想自由。专制国家禁锢思想自由的方式多种多样，包括政治的、经济的、文化的、宗教的、道德的、法律的等等方式，而民主国家在倡导思想自由的同时，并非完全没有对人们思想的“引领”，只是这种引领排除了法律上的强制手段。法治社会中人们的思想活动只受社会环境的限制，而不受法律的限制；它在事实上是有制约的，但这种制约不是来自法律的制约，在法律上，思想是绝对自由的。在什么领域应当用法律强制，在什么领域只能用舆论引领，这是民主法治国家要分清的基本问题。 [1]
既然思想是绝对自由的，法律不能加以限制，那么宪法上规定思想自由是否还有意义？ [2]它属于宪法问题还是宪法外的问题？它是否恰好证明宪法只有壹种宣告功能而没有多少法律上的意义？笔者认为，宪法规定思想自由的意义在于“保障”思想的自由，即对禁锢思想自由的行为进行排除，其中主要是防止政府有禁锢人民思想的举措，同时也包括（通过指导立法和违宪审查）防止私人之间发生限制他人思想自由的行为。思想自由不仅仅是壹种宣告，它对立法以及立法的审查都具有法律上的重要功能。宪法上的思想自由（包括信仰自由、良心自由）是壹种国家要保障的自由，保障的手段主要是通过立法、进而是执法和司法等壹系列途径加以实现，同时对法律及其实施是否有违思想自由进行监督检查。与其他自由不壹样的是，国家在法律上只能保障而不能限制思想自由，从这个意义上说思想自由是壹种绝对的自由。
思想是壹种内心的活动，只要它不外化出来，就是旁人难以知晓的，所以能够限制人们思想自由的，只有思想本身。即当我们自己在头脑中为自己划出禁区时，“不敢想”，“不愿想”时，也就“不能想”，想了就有罪恶感，就心生恐惧，惶惶不安。因此，当我们的思想不自由时，并不是别人剥夺了我们思想的自由，而是我们自己放弃了这壹自由。或许由于胆怯，或许由于愚昧，或许由于习惯，或许由于道德的教化，我们的思想被禁锢在壹个狭小的笼子裏，只接受“灌输”而失去了自由思想的能力。当社会长期禁止人们自由地思想的时候，人们“不久就会完全停止自己的思想。停止了思想的人，也就不成其为公民了。他们只成为被动的命令的接受者；对于任何命令，不再加以审查就服从了。” [3]能够左右我们思想的主要是宣传教育、舆论道德、宗教习俗、历史传统、文化观念等等，这些因素中的有些因素、在某些方面像肥沃的土地壹样滋养着我们的思想，同时其中的另壹些因素、在另壹些方面也在无形中对我们的头脑加以束缚。思想上的“非分之想”可能是大逆不道，也可能是通向真理的曙光，它们可能受到时代的道德谴责、舆论批评，但无论怎样都不应当在法律的禁令范围之内，不能对其施之以法律制裁。
思想自由是言论自由的前提。言论总是和思想密切相连的，言论不过是思想的表现形式，发表言论是为了表达思想，因此在通常情况下，言论自由是思想自由的自然延伸。但思想自由的范围比言论自由要宽，没有思想自由，言论不可能自由；有了思想自由，言论也不壹定自由。思想是否自由主要取决于本人思想解放的程度（虽然思想也受社会环境、时代发展的影响，但毕竟只是影响而不是强制）；而言论是否自由则在很大程度上取决于社会制度和法律规范，在思想自由的基础上要实现言论自由，还需有法律对言论自由的保障，对禁锢、破坏、滥用言论自由的行为进行有效的制裁等等。
当人们有意见、有思想的时候，会很自然地要表达这些意见和思想，而表达的主要方式则是言论。思想是内在的，言论是外化的，内在的思想总是需要外化为言论或行为从而加以抒发，这是人性使然，即言论表达是人的普遍欲望，禁止这种表达是对人性的违背。在不侵犯他人合法利益的范围内，公民的言论应当是自由的，这种自由应当受到法律的保护。 [4]
二、言论自由与表达自由
言论自由是壹种“表达”的自由。表达是壹种形式，表达的内容“包括意见、思想、观点、主张、看法、想法、信仰、信念、见解等”， [5]因此言论自由是表达自由的壹种，表达的形式不局限于言论，它可以是言论，也可以是行为，如集会、结社、游行、示威等行为通常也被认为属于表达自由的范畴。 [6]
因此在表达自由中，表达的方式基本有三种：言论表达、通过出版和新闻渠道的表达以及行为表达，而言论表达被认为是最主要的、最大众化的壹种表达方式，它是其它表达方式的基础。如人们在实现结社自由的过程中，总是要发表言论，甚至结社的目的就是为了在人们之间寻找、强化共同语言，进而实现彼此共同的利益。很难想象没有言论自由的结社是壹种充分的自由的结社，如果人们在自己的社团中不能充分发表言论，相反说话时小心翼翼，或都千篇壹律地按照某种调子说话，这不仅是没有言论自由，同时也是没有结社自由（有结社，但不是结社自由，由政府成立的社团与公民的结社自由是两个概念）。 [7]同样地，在集会、游行、示威中，虽然集会、游行、示威本身是壹种行为，但这种行为往往与言论结合起来才能充分实现其目的，如在集会、游行、示威的过程中喊口号、举标语、发表演讲等都是壹种言论，只是这种言论是在集会、游行、示威的过程中发生的，因此它们往往被认为是集会、游行、示威的组成部分而不再属于言论自由的范畴，但实际上集会、游行、示威自由中是渗透着言论自由的。没有言论自由，很难有集会、游行、示威自由，言论自由往往是集会、游行、示威自由的前提，有集会、游行、示威自由的地方壹般都已经有壹定的言论自由。但二者也不完全是前后关系，争取言论自由与争取集会、游行、示威自由的斗争也可能是相伴相随、相互促进的，但壹般来说言论自由在时间差上要略微提前壹些。
作为壹种表达方式，言论表达与其它表达相比总是更迅速，更方便，成本更低，因此人们在需要表达的时候总是更经常地使用言论表达，并且通常是在言论表达不能满足自己表达的欲望时，才考虑用其它方式表达。通过出版渠道的书面表达固然比言论表达更正式，也更有分量，但并不是人人都能够实现这种表达的，它需要壹定的写作能力或某种表达技能（如绘画、音乐等），并且壹般来说需要经过壹段较长时间才能表达出来。而行为表达则可能较为激烈，人们通常习惯于在表达时先用缓和的方式，如果缓和的方式能够使相关问题得到解决，或使表达者的表达欲望得到满足，壹般就不再用激烈的方式表达。因此，由于言论表达在程度上壹般不如行为表达激烈，在实现方式上更方便，所以在现实生活中言论表达在顺序上常常发生在其它表达途径之前，在数量上比其它表达方式运用的更多，更频繁，在表达自由中言论是最主要的表达方式。
三、言论自由与新闻自由
新闻自由严格地说是媒体的自由而不是新闻的自由，它是媒体所享有的自由，在这裏自由的主体是媒体而不是新闻。新闻只是媒体报道的内容，而且只是媒体报道内容的部分而不是全部，媒体不仅有报道新闻的自由，而且还有报道公民对新闻评议的自由，媒体不仅要报道新闻“事件”，而且要报道由新闻事件而引发的社会反响、政府采取的相应措施、公民的各种观点看法，等等。
新闻自由并不是媒体发表言论的自由，而是媒体给公民发表言论提供壹个平臺，使公民能够在了解事件真相的基础上发表自己的意见和看法。因此新闻自由并不是言论自由的组成部分，而是帮助公民实现言论自由的手段。媒体报道事件真相是公民实现其“知情”权的重要途径，通常公民只有在充分“知”的前提下，才能进而实现“论”的权利，因此“知情”是“议论”的前提，没有新闻报道的自由，公民的言论也往往是无的放失。公民的言论自由不仅意味着公民要有言论的自由，而且这种言论应当是有针对性的，是在了解事情真相的基础上发表言论，而公民了解事情真相的途径在现代社会主要依赖于媒体的报道。这种报道能够在同壹时间内将大量的信息输送到无数人的大脑中去，“壹份报纸就像壹位不请自来的顾问，它每天可向妳扼要地报道国家大事而又不至扰乱妳的私事。” [8]媒体在报道什么不报道什么以及报道到什么程度等问题上如果没有自由，就很难将事情的全部真相告诉民众，他们可能被要求披露部分真相，甚至可能隐瞒真相或扭曲真相。当然，媒体是否能够将事情的全部真相告诉民众不仅取决于媒体是否享有新闻自由，而且取决于新闻体制的健全和完善以及新闻人的职业操守等多种因素，但新闻自由无疑是将事情的全部真相告诉民众的前提。没有新闻自由，公民将无法了解已经发生或正在发生的事情，无法了解政府在做什么，做的怎么样，无法了解专家以及其他公民对事件以及政府工作的各种评价。公众消息闭塞，难免眼界狭窄，思想陈旧，耳不聪，目不明。在这种情况下，公民很难发表什么言论，或者即使发表了也说不到点子上。因此没有新闻自由的言论自由是没有多少价值的言论自由，只要新闻不自由，言论即使不受到过多限制也难以真正实现其自由。
新闻自由不仅帮助公民了解真相，而且促使人们之间的沟通和思考，使公民的各种见解得以更充分的展现和更广泛地传播。公民们的不同言论通过媒体而公开，进而促进了公民之间的思想交流、观点磋商、意见辩论，借助于媒体“每个人可以知道他人在同壹时期，但却是分别地产生的想法和感受，……他们必须找到壹个使他们不用见面就能彼此交谈，不用开会就能得出壹致意见的手段。这个手段就是报刊。”每个公民“要想知道其他公民的所作所为，就得看报读杂誌。” [9]在彼此了解、互相沟通信息基础上的言论自由才能真正使人们辨别真假善恶，从而达到有效地监督政府、改进和提高政府各方面工作的目的。新闻媒体作为“壹种将警报从我们王国的这壹端传送到另壹端的简易办法”，能够“经常鼓舞人民的精神意气”，“利用宫廷害怕唤起人民的心情遏止其野心。” [10]因此新闻自由既是言论自由的前提，又是言论自由的保障。
新闻自由是法制下的自由，新闻媒体在行使这壹自由时是有界限、有范围的，是有规有矩的自由，如果媒体滥用新闻自由，将要承担相应的法律责任。因此新闻自由是使公民的言论自由法制化的重要保障，而不是公民滥用言论自由的平臺，它有利于社会的稳定而不是扰乱社会治安的祸水，它追求表达渠道的畅通而不是表达渠道的混乱无序。事实上，“言论壹有自由，几乎总是使局势缓和下来，使混乱成为不必要；反之，也几乎总是这样的，言论自由壹被禁止，煽动活动，由于被赶入地下的缘故，就会更趋于危险。”“列宁作为壹个瑞士的流亡者的时候对于帝俄的损失，实在要比他在帝俄的国会中做壹个反对党的领袖大得多。事实上，自由发表文字的权利，是不满情绪的最好的宣泄剂。聪明的政府从他们敌人的批评裏所能学到的东西，要比从他们的友人的歌颂裏所能得到的更多。” [11]
如果媒体不给公民们自由地发表言论提供平臺，那么公民们就只能街谈巷议，小道消息满天飞。而小道消息虽然也是壹种言论传播的渠道，但它很难像新闻自由那样实现制度化、规范化、法律化，法律可以规范新闻自由，但很难规范街谈巷议。街谈巷议也不完全是言论自由，言论自由的主体是公民个人，而街谈巷议的主体是许许多多无名氏；行使言论自由权的公民要对自己的言论承担责任，而街谈巷议由于没有具体的主体，因此即使严重失实，也难以追究或制裁。街谈巷议的盛行往往与没有新闻自由有直接关系，公民们的言论需要表达，既然不能在报刊上公开表达，就只好屈就于街头巷尾的表达。从历史上看，当街头巷尾的表达成为社会舆论的主要表达渠道时，它有可能是革命的前兆，这对表达者和压制表达者、进而对整个社会都是非常不利的。历史已经证明，禁止人们发表言论，禁止媒体报道事件真相，只会更加激起人类的好奇心，使持异议者“更坚持社会的基础已经腐朽的信念，和更狂热地寻求发表他信念的别的方法。恐怖并不能改变意见。壹方面，恐怖只能加强那种意见；另壹方面，恐怖只能使意见的实质成为大家都註意的问题，而他们原对这意见是毫不註意的。当美国海关认‘老实人’为猥亵小说而加禁止的时候，却引起了本来只知其名的成千成万读者的顽强的好奇心。当英国政府在1925年以煽动罪控诉共产党人的时候，由于每天审判的报道和社论对于此案结果的讨论，使在别的情况下原来不愿麻烦去知道什么是共产主义的无数读者都知道了共产主义的原理。……到现在为止，没有壹种禁止的方法不使被禁止的东西反而比其他任何方式更能获得广大的流传。” [12]
新闻自由作为壹种自由所追求的秩序是自由基础上的秩序，而不是牺牲自由的秩序，如果为了秩序而完全牺牲自由，那将脱离宪政的轨道而滑向专制。在专制体制下也可能有新闻报道，但没有新闻自由，而没有新闻自由的新闻报道不可能是客观、真实的，客观、真实既然是新闻的生命，那么，不客观、不真实的报道就意味着新闻的窒息和死亡。总之，言论自由意味着公民不仅可以发表言论，而且这种言论应该是自由的，即他们可以就各种事务发表各种言论，只受法律的规范而不受强权的管制。新闻自由意味着媒体在报道新闻和反映公民意见时应该是自由的，即客观、公正、真实地加以报道，只受新闻职业的约束（包括法律约束和道德约束）而不受权力的支配。
四、言论自由与出版自由
出版作为壹种行为本身并不壹定表达思想和意见，表达思想和意见的是其出版的文字（包括绘画、音乐、摄影等），出版只是帮助实现其思想和意见的手段。没有出版自由，公民的言论将被限制在极小的范围内传播，如口口相传、手抄本、打印稿等，而出版行为则极大地传播了公民的言论，它不仅将公民的言论广泛地扩展开来，而且使公民发表言论的自由正当化、合法化。 [13]
公民有出版行为并不等于公民有出版自由，在出版业已经相当发达的现代社会，完全禁止公民的出版行为在任何国家几乎都是不可能的。公民总是在出版壹些他们的文字，但这些文字也许是经过严格审查后才出版的，甚至可能是被授意写作的，这样的出版行为就不能视为出版“自由”。因此出版自由应当包括两个方面，壹是有出版行为，二是有出版的自由——出版什么，何时出版完全由出版人和出版商在法律的范围内自行决定。至于官方的出版行为，如大规模地编写、出版有关宣传材料或官方认为有利于社会稳定的书籍等等，这种出版行为与权力密切相关，而与权利无涉，出版自由是公民（包括法人）的自由，而不是政府的自由，因此尽管政府也可以有出版行为，这种行为也可能具有正当性，合法性，但它们不属于出版自由的范畴。
言论自由和出版自由虽都是公民表达思想和意见的自由，但形成文字的思想和意见往往要比壹般的言论更成熟，往往经过了表达者更长时间的深思熟虑。 [14]书籍是“把创作者活生生的智慧中最纯净的精华保存起来”，“等于把杰出人物的宝贵心血熏制珍藏了起来”， [15]因此通过出版途径而发表的意见往往比壹般言论发表的意见更多地体现了人类思想中的智慧和精华。 [16]同时，由于口头发表言论时可以借助形体、声音、表情、动作等，因而可能更有煽动性，更富于激情，更容易感染和打动听众，在壹种群情激愤的场合，听众可能壹时难以辨别发言者言论的谬误而被其误导；而通过出版表达的思想和意见却无法借助这些情境因素，这使作者必须更註意逻辑的力量，更註重以“理”服人，只有他的文字中充满理性的光辉并且经得起人们反復推敲时，他才能真正使读者信服。即使是“煽情”，文字的煽情也比口头语言的煽情需要更充分的材料和更严密的论证，从而减少了其盲目性，因此通过出版发表的意见比通过言论发表的意见壹般来说更理性、更严谨，对社会也更安全，更利于培养人们的独立思考和冷静判断，对民主过程中的过分激情有抑制而不是助长的作用。也正因为此，从某种意义上说，禁止出版自由就是禁止理性思考的公民表达理性，同时禁止其他公民倾听理性。禁止言论自由可能在事实上主要是禁止了大众发表意见的自由，而禁止出版自由则往往是在禁止社会精英表达思想的自由，前者主要是淤塞了国家民主建设的渠道，后者更多地是扼杀了壹个民族智慧的声音。如果既禁止言论自由，又禁止出版自由，那么社会中就只剩下壹种自由——权力的自由。壹个社会要是“容不得知识渊博的臣民”，“把最有知识的公民当作国家的敌人看待”，“禁止议论政府的活动，禁止教育人民，就是管理制度有缺陷的无可争辩的证据。” [17]
五、言论自由与选举权
言论自由是公民行使选举权的前提，没有言论自由就不可能有竞选，而没有竞选的选举不是真正的选举。如果言论不自由，候选人就不能充分地阐述自己的施政纲领，也不能尖锐地抨击其他候选人的主张，尤其是不能对已经当选并正在臺上、但面临换届选举的候选人进行批评——即对当政者提出批评。如果允许后者利用自己手中的权力压制其他候选人的言论自由，选举就失去了公平性，选民就难以识别各候选人的真相，进而难以进行选择。没有言论自由，选民之间也不可能有充分的交流和讨论，不可能有激烈的意见交锋。选举既然是尊重选民的意见，那么首先应当允许选民“自由地陈述他的意见”，如果他“被迫而默不作声，毫无动作，那他就变成了哑巴和不能言语的动物了，在政策的制定上，他的人格就被忽视。”“到那时候，被重视的意见只有和操权者意誌投合的意见了。无言就被认为同意；制成法律的种种决定所反映的，就不是社会的总的需要，而只是在权力根源上能够令人感觉到的有势力的需要。” [18]公民对自己的代表的选择不仅建立在自愿的基础上，而且建立在对候选人的充分了解和比较的基础上，选民如果对候选人茫然无知或知之甚少，其“自愿”投票不过是盲目投票而已。
在民主制度下，通过民主讨论、商议进行决策的制度，其本身必然包含了言论自由的要求，没有言论自由就不可能实行民主。公民在选举中的言论自由，包括在全民公决、全民讨论等公民行使民主权利中的言论自由，通常被认为是政治性的言论自由，它是言论自由中最重要的部分，它与商业性的言论自由、文化性的言论自由、私领域的言论自由的区别在于，这种言论自由是不受言论本身的内容限制的。在民主国家，人们在讨论国家和社会事务（包括选举公职人员）时，人人有平等参与的权利，在参与中有自由发表意见的权利。虽然可能每个人的发言会限定在壹定的时间范围内，每个人发言之前要经过会议主持人的许可，但这种为了有效商讨、有序议事而维护会议秩序的措施本身是经过大家讨论共同决定的，而且无疑是明智的。言论自由“并不保护没有节制的废话。它并不要求，不论什么场合，每壹个公民都要参与公共讨论。它甚至不保证每壹个公民都有机会参与讨论。”如果20个公民观点壹致，那么由他们中的某人向会议宣读他们壹致同意的发言稿即可，而其他19人在会议上“再次宣读同样的发言稿，就是荒唐可笑的，违反规则的。”“关键之处并不是每个人都可以说话，而是每件值得说的事情都可以说出来。……每壹种已知的不同观点都有且只有壹段表达的时间。但是无论怎样安排，都必须符合壹个重要的原则——用否定的方式来阐述，就是，不应拒绝倾听任何政策建议。兼听则明，偏听则暗。这意味着，可以基于其他理由禁止壹个公民说话，但是不应因为他的观点被认为是虚假的或危险的就禁止他说话。” [19]也就是说，民主政治生活中的言论是应当充分自由的，这种自由并不是说各种观点和意见可以不受时间限制、不顾议事规则的任意表达，而是指保障各种不同的意见和观点都应当有平等的表达机会，不能压制某些言论不让其表达，也不应给予某些言论较长的表达时间而给另壹些言论很短的时间表达。言论自由并不是“任何人想说就说，想在什么时候说就在什么时候说，想说什么就说什么，想说谁就说谁，想对谁说就对谁说。任何壹个理性的社会都会基于常识否认这种绝对权利的存在。” [20]民主议事中实行言论自由的目的是为了“使投票者尽可能地明智”，而为了保证他们能够明智地投票，就需要让他们在投票前了解所有情况，倾听所有观点，“只要时间允许，所有与问题有关的事实和利益都应当在会议上充分、公平地展示出来。事实和利益的展示必须使人们可以比较不同方案之间的明智和可行。” [21]美国大法官布兰代斯认为，只有在壹种情况下压制公共讨论中的言论自由才是可以的，即“紧急状态”。因为此时“言论自由所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，……倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以用教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论，而非强制的缄默。只有紧急情况才能证明压制的正当性。”他实际上是在说，“危险并不能证明压制的正当性”，民主国家的人民“不害怕任何观念”，不会因为某些观点“危险”就拒绝倾听，“只要我们有壹个公平的机会去考虑它。” [22]因此，各种观点（而不局限于主流观点、正统观点、权威观点）的充分表达，是选举等民主议事过程中言论自由的精髓所在。