作者 马岭（北京青年政治学院教授） 写于 二零一二年
六、言论自由与创作自由
“创作自由”在各国宪法中的表述不完全相同，它通常包括学术自由、艺术自由、科学研究自由等。据《成文宪法的比较研究》统计，世界上142部成文宪法中，规定了“学术自由”的国家有34个，占23.9%，规定了“艺术自由”的国家有17个，占11.9%，如德国基本法第5条第3款规定：“有自由从事艺术、科学教育和研究的权利。教育自由应忠诚于宪法。”希腊宪法第16条第1款规定：“艺术和科学、研究和教学自由，国家应鼓励和促进它的发展。学术自由和教育自由必须忠诚于宪法。”泰国宪法第42条规定：“学术自由受到保护。但不得与公民的义务相违背。”意大利宪法第33条规定：“艺术与科学自由，以及艺术、科学教育自由。”厄瓜多尔宪法第144条规定：“科学研究、艺术创造及其成果的公开发表是自由的。”[23]
在现实生活中，“创作”往往是某部分公民的行为，真正能够实行创作的通常是少数人，但“创作”作为壹项“自由”是属于所有人的。“创作自由”要求国家和社会对所有人都敞开创作的大门，对壹切可能的创作都予以鼓励倡导，提供方便，而不允许干涉、禁止。至于是否能够创作、有没有能力创作不是宪法所关心的问题，宪法只是保障每壹个公民都应当有创作的“自由”——按他们自己的意愿、兴趣去创作，最大可能地发挥出他们自己的创造力，而不是为他们确定创作内容，指定创作方向，让他们在某种框架内创作，要求他们的创作必须“为……服务”，更不能强制他们创作，创作自由包括选择不创作的自由，正如言论自由包括选择发表言论和不发表言论壹样，自由本身都包括了不作为的自由。在创作领域，实行的是自由原则而不是多数决的民主原则，在该领域“应该尽可能多地运用自发的社会力量，而尽可能少地借助于强制，”这是壹个“基本原则”。[24]国家对某些领域的管理如军事、国防、治安、交通等，可以而且应该较多地运用强制的手段，而对另壹些领域如文学、艺术、教育、科技、文化、学术等，则应当尽可能地避免直接用强制手段介入，而允许个人在这些领域享有充分的自由。在这裏不能要求少数服从多数或多数服从少数，也不宜用行政的方式直接管理，而应当尊重每个人的创作自由，创作自由属于每壹个个体，是个人的权利。[25]
言论自由是创作自由的前提。创作是人类的最高级劳动，它不仅仅是“作”，而且是“创造”性地“作”，这意味着创新和突破。而创新和突破往往需要对旧有的规范、体制、思路、模式提出怀疑和挑战，提出在当时的人们看来可能是奇思异想、奇谈怪论、荒诞离奇、大逆不道的观点，自然科学是如此，社会科学也是如此。如果壹个社会不能容忍这样的言论，这样的言论不能在社会上自由发表，这个社会就很难创新。即使是“异端邪说”的书籍或言论，“它对壹个谨慎而明智的人来说，在很多方面都可以帮助他善于发现、驳斥、预防和解释。……壹切看法，包括壹切错误在内，不论是听到的、念到的还是校勘中发现的，对于迅速取得最纯真的知识来说，都有极大的帮助。”[26]“在这个世界中，善与恶几乎是无法分开的。……关于恶的认识与观察对人类美德的构成是十分必要的，对于辨别错误肯定真理也是十分必要的。既然如此，我们如果想探索罪恶与虚伪的领域，又有什么办法能比读各种论文、听各种理论更安全呢？”[27]怀疑和批评是科学发展的必备要件，而怀疑和批评本身就是言论自由的壹部分，禁止怀疑和批评的言论，科学就不能繁荣，文化和经济也不能发展。“这正如韦伯夫妇在报道俄国每个企业的情况时所说的：‘在工作进行时，任何公开地表示怀疑，或者甚至担心这个计划会不会成功，就是不忠而且甚至是变节的行为，因为它们可能会影响其他工作人员的意誌和努力’。当所表示的那种怀疑和担心涉及的不是个别企业的成功而是整个社会的计划时，那就壹定更会被当作阴谋破坏来看待。”[28]禁止言论自由而强求意见的壹致而给科学造成的窒息已经壹再被历史所证明，在纳粹德国和苏联时期，推行意见统壹“甚至适用于那些显然是同任何政治利害关系相去甚远的领域，特别是壹切科学领域，甚至是最抽象的科学领域。……在直接涉及人与人的关系，因而又最直接地影响到政治观点的学科中，如历史、法律和经济学等，对真理的无私探讨在集权主义制度裏是不可能得到许可的，而对官方意见的辩护却成了唯壹目标。在所有集权主义国家裏，这些学科已成了制造官方神话的最丰富的工厂，而统治者就用这些神话来支配他们的子民的思想和意誌。因此，在这些领域裏甚至连追求真理的伪装都被抛弃了，什么学说应当传授和发表都由当局来决定，这是不足为奇的。”“对意见的集权主义的控制也扩展到那些初看起来似乎没有政治意义的课题上去了。……各种不同的集权主义制度好像都共同地深恶那些以较为抽象的形式表现的思想……。无论把相对论说成是‘犹太人对基督教基础和日尔曼人物理学的壹种攻击’也好，还是说它受到反对是因为‘它同辩证唯物主义和马克思主义的学说有矛盾’也好，总之，它们都是殊途同归的。不管某些数理统计学的定理之所以受人攻击是因为‘他们成了思想战线上的阶级斗争的壹部分，并且是作为资产阶级仆从的数学的历史觉悟的产物’也好，还是整个这门学科遭到诋毁是因为‘它没有提供能够为人民的利益服务的保证’也好，这也是没有多大差别的。”集权主义通常反对“为科学而科学，为艺术而艺术”，而要求“每壹个活动都必须有壹个自觉的社会目标来证明它是正当的。决不能有任何自发的、没有领导的活动，因为它会产生不能预测的和计划未作规定的结果。……这个原则甚至扩展到了游嬉和娱乐上去”，如“‘我们必须壹劳永逸地结束下棋的中立性。我们必须像谴责‘为艺术而艺术’那样永远谴责‘为下棋而下棋’的那个公式。’”[29]笔者认为，集权主义者之所以仇视壹些与政治无关的科学研究，是因为他们有壹种心虚的自大狂，他们总是以真理的化身自居，在科学面前没有壹种谦虚态度，所以他们对那些自己完全不懂且很难装懂的知识要么极力贬低（说它们毫无价值，如“脱离生产和实践”，“是资产阶级的无病呻吟”），要么就将它们统帅在“政治”之下，视其为附在皮上的毛、作为意识形态的工具使用。他们以国王自居，不能容忍任何人与他们平等；同时他们又以知识和真理自居，不能容忍别人也拥有和他们壹样多、甚至比他们还要多（哪怕是在某壹专业领域）的知识和真理。如果有这样的人，他们就会感到难以控制，会觉得至少在某些领域这些人的思想游离在他们的视线之外，这会使他们觉得不安甚至惶恐。
“科学壹旦不能为真理而必然只为壹个阶级、壹个社会或壹个国家的利益服务的时候，争辩和讨论的唯壹任务就是辩护和更进壹步传播那些用以指导整个社会生活的信仰。正像纳粹的司法部长所作的解释那样，每壹个新的科学理论必须问它自己壹个问题，就是：‘我是不是为了全体人民的最大利益而服务于国家社会主义的？’”于是“真理这个词的本身已经失去了原有的意义。它不再说明某种有待发现的东西，……它成了某种要当权者规定的东西，……由此酿成的对于真理的玩世不恭的态度，甚至对于真理意义的意识的丧失，独立探索的精神和对理性信念所具有的力量的信心的消逝，以及在每个知识分子中所存在的意见分歧都成为须由当权者加以决定的政治问题的这种情况”，[30]这壹切都不仅在苏联曾经上演过，在我国文革时期也曾经发生。大量事实都已证明，哪壹个领域没有言论自由，哪壹个领域就难以创新，政治领域也不例外。即便是在封建社会，每逢政治领域需要创新和突破、政治体制需要改革时，都会特别倡导广开言路，大胆陈词——当然，这是言论开放，而不是言论自由，言论开放是官方的政策，言论自由是个人的权利。而国家和社会的某壹个领域没有言论自由不太可能是孤立存在的现象，它必然意味着在其他领域也程度不同地没有言论自由，如果仅在某壹个或某几个领域出现了“广开言路”的局面，那很可能是言论开放而不是言论自由，并且壹般来说这种“争鸣”都不会持续太久；如果它确实属于言论自由，那它很快会波及到其他领域，从而成为推动壹个国家民主化进程的标誌。
七、言论自由与受教育权
壹个有言论自由的社会，其公民所受的教育应该是多元的、开放的教育，是允许质疑权威、倡导独立思考、鼓励新观点、新思想的教育，是师生互动、讨论充分、平等交锋的教育。
现代社会的受教育权主体是全体公民而不是少数特权阶层，特权阶层的受教育权自古就有，而民主社会要求受教育是人人都享有的权利，不仅统治阶层中的人有，被统治阶层的人也有，人民都普遍受过基本教育是现代民主自由社会的壹个基本特征，正是这个特征以及现代社会发达的资讯、开放的媒体使得愚民政策“失灵”。与专制社会总是实行愚民政策、喜欢用简单的口号标语“武装”人们的头脑不同，自由社会从不惧怕公民的智慧，相反，它总是倡导公民们学习、思考、受教育，发表意见，勇于创新。在专制政府统治下，言论自由是多余的，对国家及其统治阶级是有害的，因为言论自由必然导致思想的百花齐放，而专制社会追求的是思想上的“统壹”，在这样的社会裏，公民受教育也是多余的，因为人民越无知、越沉默就越方便统治。“传播知识的整个机构——学校和报纸，广播和电影——都被专门用来传播那些不管是真是假都会强化人民对当局所作决定正确性的信心的意见；而且，那些易带来疑窦或犹豫的信息壹概不予传播。人民对这个制度的忠诚会不会受到影响，成为决定某条信息应否被发表或禁止的唯壹标准。”[31]思想活跃和头脑智慧的人可能是好公民，但不可能是好臣民，这样的人越多，不合理的统治就越困难。因此在民主社会，言论自由是不可或缺的，它使国家和公民双方受益，壹方面公民获得了发表意见、参与国事的自由，另壹方面也促使国家了解公民的意愿，满足公民的合理愿望，改进政府的工作。而公民是否能够充分、合法行使言论自由，有秩序、有条理地表达自己的意见，理性、文明地开展辩论而不是攻击和谩骂，与公民的受教育程度有直接的关系。这种教育不仅是知识和文化的教育，不仅是思维能力和表达能力的训练，而是包括了现代民主、自由、法制的教育。
言论自由对于受教育权的意义，在学生方面，它不仅促使学生学习知识，掌握技能，而且帮助学生学习怎样思维、培养其怀疑和批判精神，使之不轻信，不盲从，进而成为有独立人格的人。“我们的信仰和知识，正和我们的肢体与面容壹样，愈运动愈健康。……不问原由地相信壹个事物，那么纵使他相信的是真理，这个真理也会变成他自己的异端。”“哪儿有学习的要求，哪儿就必然有争论、笔战和分歧的意见。因为善良人们的意见就是正在形成的知识。”限制言论自由“比壹个海上的敌人堵塞我们的港口与河流更厉害，它阻挠了最有价值的商品——真理的输入。”[32]没有言论自由的学校教育，是满堂灌的机械式教育，培养的是熟练的死记硬背的机器和被异化了的唯唯诺诺的人，而不是充满自由精神、有思想、有责任感的现代公民。
言论自由对于受教育权的意义，在教师方面则要求有教学自由，即在教学和科研中宣讲自己的观点、发表自己的学术见解的自由，而不必“为上是从”。教师的教学自由虽不属于受教育权的范畴（受教育权应是受教育者的权利），但与受教育权有密切关系，教师有没有教学自由、有多少教学自由都直接关系到学生受什么样的教育以及受教育的质量。如果教师的教学必须在统壹的口径下“传道、授业、解惑”，那么其所传的“道”很可能是壹种灌输，说授的“业”也多半是壹种说教，他们不可能真正为学生“解惑”，相反只会令学生“无惑”。学生的“统壹思想”往往源于教师的“统壹思想”，正如要培养学生有独立见解首先需要教师有独立见解壹样。在纳粹时期，“德国的学者和科学家们，除极少数例外，都欣然委身于新的统治者。这种作风在国家社会主义兴起的全部历史中是最令人沮丧、令人感到可耻的壹幕。大家都很清楚，特别是那些大声叫嚷着要充当率领人们向壹个新的更好的世界进军的领袖的那些科学家和工程师，几乎比任何其他阶级都更容易屈从于那种新的暴政。”[33]在这裏，教师们（尤其是大学的教授们）是否有教学自由不仅涉及到教育质量，而且涉及到他们自己做人的尊严。同时，教师的教学自由还意味着他们有不从事某些与教学无关的官方活动的自由，有不参加那些干扰他们教学的政治运动或至少在这些政治运动中不发表意见（保持沉默）的自由。真正的学者“向社会索取的唯壹报答是不要干扰他，让他呼吸宁静和新鲜的空气”，在这种宁静和新鲜的空气中，他们“受他本人渴望给予的心理所驱使”，才可能有真正的学术研究，“他的创造力是对内心冲动的壹种反应，”[34]而不是来自外界的压力，不是（至少主要不是）来自政府的课题要求或来自某些有条件的资助。在文革中将教师关进牛棚是对教师“人身自由”的严重侵犯，而文革后时代行政教育管理部门要求教师填写没完没了的表格则是对教师“教学自由”的严重干扰。宪法上的言论自由赋予教师们有公开批评国家教育制度及其政策的权利，有提出改进国家教育体制、改善教学管理的权利，有批评国家教育部门官员及其行为并不会因此而受打击报復的权利，有自己的教学自由受侵害后公开有关“内幕”的权利，等等。
言论自由对于受教育权，在学校方面有双重意义。对内而言，学校不仅担负着培训学生的专业知识和技能的任务，而且要给予他们民主、自由思想的启蒙和训练，要培养他们的人文关怀精神，学生在学校不仅应学到文化知识，而且要受到壹种公民教育。在课堂上的踊跃发言、挑战权威是他们将来在社会上积极行使言论自由权的演习，学生时代的勤于思考、长于表达是他们将来行使公民的民主权利、参政议政的基础。因此学校在帮助学生实现其受教育权的过程中，要贯彻言论自由的精神，要保证教师和学生在学校享受到充分的言论自由。对外而言，学校应当有自己的声音，包括有自己的教育方针、教育理念、教学管理以及与此有关的人财物等方面的自主权。学校（尤其是大学）不是政府下的半官方机构，不是行政的附属物，不是国家政策的註释者和宣传机器。政府动辄对学校进行“评估”，像检查自己的下属机构壹样检查学校教育的质量，是完全违背教育的宗旨、违背大学“学术自由”精神的。政府与高校壹旦形成壹种“上下级”或“准上下级”关系，壹方面势必会助长政府对思想、文化、科学、教育等领域的干涉，在这些特别需要自由的领域完全用行政的手段去管理，只会扼杀这些领域的自由进而扼杀全社会的自由；另壹方面政府与高校之间的“上下级”或“准上下级”关系也很可能会促使学校以及学校中的校长及教授们的顺从，扼杀他们的独立自由精神。科学家们“屈从于权势的行为，很早就已出现于德国了，它是同国家组织下的科学的重大发展齐头并进的，而今天这种科学在英国成为壹种专门搞贊扬的科学。德国最有名的科学家之壹，生理学家埃米尔·杜·布瓦壹蕾蒙以柏林大学校长和普鲁士科学院院长双重资格，在1870年的壹次演说中毫无羞耻地宣称：‘我们坐落在王宫对面的这个柏林大学，按照我们基金的契约来说，就是霍亨索伦王室的思想卫队。’”[35]
因此壹个社会中即使有学校，公民也受教育，但如果学校（尤其是大学）没有言论自由，这种教育就可能只是把人工具化的基地，它可能偏重某些知识的传授而忽略了对人的探讨和关怀，忽略了培养对自由的尊重和热爱。大学是出思想的地方，如果大学是思想的荒芜地，那么很可能这个国家、这个民族已经没有思想，或者这个国家、这个民族的思想被不正常地隐藏到了劳改场所、五七干校以及其它最底层的社会角落，因为没有言论自由思想便无从表达，大学这个最能体现思想自由的地方都没有言论自由，那么，这个国家和社会的壹般民众就只能拥有统壹的口号，统壹的标语作为他们的唯壹的思想和言论了。由于民主国家的教育是面对所有公民的教育，并且民主国家的领导人是民选产生的，这就意味着在现在受教育的公民中可能产生未来的国家领导者。[36]而处于统治地位的人若只“受过机械方面的训练，”那么他们有可能“对待人材就像对待自己的机器壹样，把他们视为壹种受法律制约的没有感情的东西，而这些法律，控制者可以根据自己的利益来利用。这样壹种制度所表现的特征，是壹种冷酷的残忍，与我们所知道的以往的暴政相比，有过之而无不及。”“壹个受过专门训练的寡头政治集团，通过控制飞机、海军、发电站、汽车运输等等，建立起壹种几乎无须安抚国民的独裁统治，是完全可能的。”某些权力型的演说家如果能够控制教育，“他会使教育由训练和集体麻醉组成，而将知识和判断留给无人性科学的冷酷信徒。”[37]而如果学校有言论自由，上述情况在很大程度上就可以避免。
八、言论自由与公民监督权
民主政府既然由民选产生，就应当受民众监督，这是民主政府的基本特征。“壹个好政府和壹个坏政府同样容易发生错误”，[38]因此不论好政府还是坏政府都应当受到公民的监督，只是坏政府通常拒绝这种监督，而好政府则能够主动接受监督。但不论政府对公民监督的态度如何——接受还是不接受，欢迎还是不欢迎，监督政府都是民主法治社会中公民的基本权利。这壹权利的存在是识别民主或专制政府的标签之壹。而是否有壹个能够主动接受民众监督的政府却不能成为这样的标签，主动接受民众监督的政府可能是好政府，但不壹定是民主政府——开明专制的政府也可能如此。
民众监督政府的方式是多种多样的，如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由等，尤其是新闻自由是以监督政府为使命的。此外，公民的批评、建议权，申诉、控告、检举权也是监督权的重要形式，[39]其中，“批评建议”通常是通过言论、出版、通讯等形式表现的，如公民以口头或书信、电话、意见书等形式对政府工作提出批评或建议，或着书立说详细分析有关政府工作的弊端并提出改进意见，因此“批评建议权”似难以单独成为壹项宪法权利，而是应当被作为宪法权利的言论自由所囊括，它是言论自由的壹种，都属于表达自由的范畴，所不同的是，它针对的对象是国家机关及其工作人员，而言论自由的对象包括国家机关及其工作人员却不局限于国家机关及其工作人员。至于申诉、控告、检举权应是诉权的壹部分，可以被诉权所含盖。因此“监督权”似很难成为壹项独立的宪法权利，它更像是对若干宪法权利如言论、出版、新闻、通讯自由以及诉权等的某种概括，很难想象离开这些宪法权利的监督权是什么，又怎样行使。同时监督权也并不是这些宪法权利的综合，因为言论、出版、新闻、通讯自由以及诉权等并不壹定都涉及监督权的内容，如商业性言论，娱乐性出版，私人间的通讯以及民事案件的起诉等，就不属于监督权的范畴。正像政治权利、精神自由等不是壹项专门的宪法权利而是某些宪法权利的概括、但又概括的不十分准确（至少很有争议）壹样。[40]
九、言论自由与宗教信仰自由
当言论自由与宗教信仰自由相结合的时候，就自然地产生了传教自由，同时也必然要求宗教宽容。妳有信仰基督教的自由，我有信仰佛教的自由，妳有传播天主教的自由，我有传播伊斯兰教的自由，妳有布道的自由，我有讲经的自由。任何壹方不能禁止另壹方的宗教言论，因为根据平等原则我们每个人都享有同样的言论自由和宗教信仰自由。在政治上和在宗教上壹样，“要想用火与剑迫使人们改宗，是同样荒谬的。两者的异端，很少能用迫害来消除。”[41]要实现全体公民而不是部分公民的宗教信仰自由，除了要贯彻平等原则以外，还必须有言论自由：相同宗教信仰的公民通过语言相互沟通，交流情感，寻找共同的宗教体验；不同宗教信仰的公民通过言论传播自己的教义，争取信众，同时在传教中彼此尊重，寻找和谐相处的共同点，以避免宗教战争，实现人类和平。言论自由是有界限的，在宗教领域表现为不能在宣传自己教义的同时发表攻击其他宗教教义的言论，不能为了扩大自己的宗教思想而侮辱、诋毁、诽谤其他教派的学说。法律为言论自由划出界限是为了人与人之间的相对和谐，法律为宗教自由划出界限也是为了教与教之间的相对和谐，言论自由超出法律界限时被侵权者可以诉至法院裁决，宗教自由超出界限时被侵权者也可以寻求司法途径以救济。但宪法上的公民言论自由和宗教信仰自由的主要指向是，公民有批评政府宗教政策（如不能平等对待各教派）的权利，有在政府侵犯了他们的宗教信仰自由之后表示抗议、呼吁社会关註的权利（如果因政府侵犯了他们的宗教信仰自由而提起诉讼，则属于诉权而不是言论自由的范畴）。[42]
那么，某宗教团体内部是否可以禁止其成员在社团内部发表不同观点呢？应当说，在不违背本宗教根本教义的前提下，教徒们应当有就教义的内容、含义进行讨论的自由，有对本组织的活动提出批评、改进建议的权利。如果对这样的言论不能容忍，则该组织内部的制度可能是不民主的，而现代法治社会的宗教自由和结社自由要求宗教团体内部应贯彻民主管理的原则。
十、言论自由与通讯自由
通讯往往也是壹种言论，这种言论也是壹种表达，但它与言论自由之间是有明显区别的。首先，通讯自由是在特定范围内的表达，“特定范围”（如朋友、家人、同事）是通讯自由的重要特征，如果他人任意扩大这壹范围则可能构成侵权（如不经本人同意将私人信笺公开）。因此通讯自由往往与通讯秘密结合在壹起，是特定人之间的意思表达，通常属于隐私权的范畴——所不同的是，通讯自由强调的是权利人拥有壹种“自由”，他人或政府不得干涉；通讯秘密强调的是通讯的“隐秘性”，他人或政府不得给予曝光。[43]而言论自由从广义上说，既包括了私下场合的言论自由，也包括了公开场合中的言论自由，而且壹般以后者为主。言论自由壹般是可以公开表达的言论，甚至发表言论者追求的就是言论的公开性及其所带来的效果。
其次，通讯自由所表达的内容，虽不排除公共性意见的表达，如私人之间谈论时事，议论朝政，但更多的可能是私人性话题，如家庭琐事、个人隐私、感情交流、人生感慨等。而言论自由中所指的言论，虽包括私人言论，但主要是涉及公共利益的言论，是公民们就与国家和社会利益有关的事务进行讨论、发表意见。因此通讯自由通常属于“私”权利范畴，言论自由通常具有“公”权利之特征。